STS 125/2009, 11 de Febrero de 2009

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:348/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:125/2009
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito contra la salud pública. Cocaína.Recurso del Ministerio Fiscal. Infracción de precepto constitucional. Tutela judicial efectiva. Validez del auto autorizando intervención telefónica. Suficiencia de la solicitud de intervención telefónica. Denegación de pruebas. Citación de testigos policías.Quebrantamiento de forma. Denegación de preguntas a testigos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 348/2008, interpuesto por El Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2007, en el Rollo de Sala 9/07, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 58/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barco de Valdeorras, que absolvió a Domingo, Roberto, Pedro Antonio, Gonzalo, Jose Augusto, Esther, María Purificación y Constantino, de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño, habiendo sido partes en el presente procedimiento: como recurrente, El Ministerio Fiscal, y como recurridos, D. Domingo, representado por la Procuradora Sra. Yustos Capilla; D. Roberto, representado por la Sra. Gutiérrez Figueiras; D. Pedro Antonio, por la Sra. Martínez Mínguez; D. Gonzalo, por el Procurador Sr. Torres Álvarez; D. Jose Augusto, por la Procuradora Sra. Cendoya Arguello; Dña. Esther, por el Procurador Sr. Orteu del Real; Dña. María Purificación, por la Procuradora Sra. Camacho Villar; y, D. Constantino, representado por la Procuradora Sra. Romojaro Casado, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 1 de Barco de Valdeorras incoó Procedimiento Abreviado con el nº 58/2005, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 16 de noviembre de 2007, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Domingo, Roberto, Pedro Antonio, Gonzalo, Jose Augusto, Esther, María Purificación y Constantino de los delitos contra la salud pública de que venían acusados por el Ministerio Fiscal declarando de oficio las costas procesales.

    Firme que sea esta resolución, déjense sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan acordado y subsistan, con devolución de efectos intervenidos a sus titulares.

    Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

    Notifíquese a las partes...".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Con fecha 3 de mayo de 2002 fue presentado ante el Juzgado de Instrucción del Barco de Valdeorras por parte de la Compañía de A Rua de la Guardia Civil solicitud de intervención telefónica del teléfono propiedad de Jose Augusto del siguiente contenido:

    "Por este equipo se lleva a cabo una investigación tendente a la identificación de los posibles vendedores de droga "al menudeo" en la localidad de O Barco, todo ello a raíz de la detención de Carlos Miguel y Braulio por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, e incautación de 115 gramos de cocaína, por lo que se instruyeron diligencias número 60/01 de este Equipo para ese Juzgado. El fin último es identificar a los destinatarios últimos de la droga aprehendida y su posible destino para la venta.

    De esa investigación se han obtenido las siguientes conclusiones:

    - En la actualidad en O Barco existen tres o cuatro personas que venden cocaína en "papelinas", directamente a los consumidores. Dicha droga la obtienen desplazándose a puntos de venta como Vigo, Valladolid, Ponferrada,..., o bien a través de terceras personas.

    - Existen también consumidores habituales que puntualmente realizan alguna venta o donación en su círculo de amistades, fenómeno que, por otra parte, es habitual en los ambientes de consumo de drogas.

    - De entre los citados anteriormente destacan dos personas, de las que se conocen los nombres Jose Miguel y Jose Augusto. Con relación al primero se están llevando a cabo las primeras investigaciones, ya que podría ser uno de los destinatarios de la droga incautada a Braulio.

    Respecto al segundo se han comprobado los siguientes datos:

    - Se trata de Jose Augusto ( NUM003 ), nacido el 6 de octubre de 1964 en Ourense, hijo de Manuel y María, con domicilio actual en C/ DIRECCION000 nº NUM000.

    - Habitualmente se le conoce con el apodo de Santo.

    - Revisados los archivos de este Equipo de denuncias a la ley 1/92 de Seguridad Ciudadana por tenencia de consumo en la vía pública de drogas varios consumidores que han reconocido haber comprado cocaína a un tal " Santo ", aunque no han querido que se plasmase en la denuncia.

    - Lo describen como un chico de unos 35 años moreno con perilla y un pendiente.

    - Entre los consumidores de cocaína de O Barco circula un número de teléfono para contactar con él para concretar la venta, siendo este el NUM001.

    - Normalmente tras el contacto telefónico él mismo se desplaza al lugar convenido y se produce la entrega del dinero y de la droga.

    - En vigilancias estáticas realizadas por este Equipo en su actual domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000, se han presenciado tres intercambios dinero-droga en el portal del edificio.

    - No se le conoce trabajo remunerado alguno, ocupando su vivienda actual en régimen de alquiler.

    - No tiene ningún vehículo a su nombre, aunque se le ha visto en un Nissan Patrol matrícula B-1069-UY a nombre de una empresa de Barcelona, donde reside toda su familia.

    - En el listado de la agenda del teléfono móvil de Carlos Miguel solicitada a ese Juzgado a raíz de la investigación por tráfico de drogas aparece el número NUM001 con el nombre de Miguel.

    - En el listado de llamadas recibidas en el teléfono de Carlos Miguel, igualmente solicitadas a ese Juzgado, aparece una realizada al citado número, NUM001, el día 2 de noviembre de 2001, seis días antes de la detención de Carlos Miguel por tráfico de drogas.

    - Su compañera sentimental, llamada Esther es copropietaria del bar "Esquina" situado en la Plaza Louro Olmo de O Barco. Se tiene conocimiento de que la otra propietaria del mencionado bar se ha quejado a su socia en numerosas ocasiones de que el intercambio y consumo de la droga se produzca en el local.

    Teniendo en cuenta el curso de las investigaciones desarrolladas y que, el teléfono móvil mencionado es el medio de contacto entre Jose Augusto y los compradores, por el Instructor de las mismas, se considera necesario intervenir las comunicaciones telefónicas del antedicho durante el plazo de 30 días, al objeto de esclarecer el supuesto delito investigado y, en su caso, proceder a la detención de los implicados, siendo éste el teléfono NUM001.

    Por todo lo cual, y al objeto de sustanciar las diligencias de prevención que en esta Unidad se instruyen, se solicita de V.I., libre el oportuno mandamiento, al objeto de realizar la diligencia citada en virtud de cuanto dispone el artículo 579.e de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al mismo tiempo se solicita listado de llamadas entrantes y salientes de dicho número para el mismo período de tiempo, al objeto de verificar el tráfico de llamadas producido.

    Se solicita de V.I. que el plazo de vigencia de la correspondiente autorización comience a contar a partir de la fecha de conexión, al objeto de solicitar los medios técnicos necesarios y por la demora en la instalación por parte de la compañía operadora".

    Por el Juzgado de Instrucción del Barco de Valdeorras se dictó Auto con fecha 6 de mayo de 2002, accediendo a lo solicitado, dictándose de manera sucesiva prórrogas de esa intervención telefónica así como nuevas intervenciones de teléfonos de Roberto y autos de entrada y registro en diversos domicilios, actuaciones todas ellas dimanantes del conocimiento obtenido a consecuencia de la observación telefónica inicialmente acordada, autos de fechas 5 de junio de 2002, 30 de julio de 2002, 8 de agosto de 2002, 20 de agosto de 2002 y 22 de agosto de 2002.

    Como consecuencia, asimismo, de pesquisas practicadas con relación a las actuaciones de investigación referidas, se procedió el día 21 de agosto de 2002, sobre las 17,55 horas a la detención de Domingo, Pedro Antonio, Gonzalo y Roberto a la altura del P.K. 497,500 de la carretera N-120, cuando se dirigían a recuperar sendas bolsas que contenían 353,610 y 13,508 gramos de cocaína, que uno de los tres primeros, circulando en un Opel Astra....-DKS, habría arrojado por la ventanilla sobre las 00,45 horas del expresado día al observar un control de tráfico, hechos no probados; bolsas que fueron detectadas y ocupadas por la Guardia Civil a las 12 horas del día repetido y transportadas a Quiroga para su pesaje y análisis y vueltas a depositar en el mismo lugar, estableciendo dispositivo de vigilancia.

    En días sucesivos y por obra de las averiguaciones derivadas de las actuaciones precedentes, fueron detenidos María Purificación, Constantino, Esther y Jose Augusto por ser considerados responsables de venta de dicha sustancia en los locales denominados "El Paso" y "Puzzle" de la localidad del Barco de Valdeorras".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, El Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 11-02-08, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 04-03-08, El Ministerio Fiscal, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1º CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ y 852 LECr.; y por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr.

Segundo

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3º LECr.

  1. - Las representaciones procesales de los recurridos, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso de contrario que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por providencia de 09-01-09 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 04-02- 09, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como primer motivo se articula infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1º CE, en relación con los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr.; y por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr.

  1. El Ministerio Fiscal, sostiene que, en el trámite de cuestiones previas del acto del juicio oral, las defensas de dos de los acusados pretendieron la nulidad del auto inicial habilitante de fecha 6-5-02, y de los autos autorizantes de las sucesivas prorrogas de 5-6-02, 20-7-02, 8-8-02 y 20-8-02.

    Alega el Ministerio Fiscal que se opuso a tal pretensión de nulidad y, además propuso, al amparo del art. 786.2 LECr., en relación con el art. 785.1, párrafo 2º LECr., la incorporación a la causa de los testimonios del atestado nº NUM002, de la sentencia de la misma Audiencia de 7-5-05, así como de un oficio de la Policía, en el que se identificaba a los agentes que habían presenciado los pases de droga a fin de que testimoniaran sobre las actuaciones investigadoras practicadas.

    Y, también, expone el Ministerio público que la Sala acordó no admitir las nuevas pruebas, y, tras la oportuna protesta, a efectos casacionales, continuó la Vista, en la que los ocho acusados se negaron a declarar, y todas las preguntas que el Ministerio Fiscal dirigió a los testigos, agentes de la Guardia Civil que habían intervenido en las diversas actuaciones investigadoras, incluidas las escuchas telefónicas, fueron declaradas impertinentes, protestando de nuevo el Ministerio Fiscal, haciendo constar en el acta las preguntas que iba en síntesis a formular.

    Como consecuencia de ello, la sentencia de instancia absolvió a los ocho acusados estimando que la información obtenida a través de las escuchas telefónicas constituyen una prueba ilícita al haberse obtenido violentando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

    Defiende el Ministerio Fiscal, que la Sala de instancia no debió haber declarado nula la prueba, con lo que le ha privado de ella, así como de las otras que propuso siendo pertinentes, negándosele con ello el derecho a la prueba, produciéndole la correspondiente indefensión.

  2. Esta Sala ha dicho que: "el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Y la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim.). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88, de 22-3; 357/93, de 29-11; 131/95, de 11-9; 1/96, de 15-2, 37/2000, de 14-2 )".

    La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECr., en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

  3. En el caso actual, la sentencia de instancia procedió a reproducir, como hechos probados, la solicitud dirigida por la Guardia Civil, en fecha 3-5-02, al Juzgado de Valdeorras, para obtener la intervención telefónica del nº NUM001, perteneciente a Jose Augusto (a) Santo, en los siguientes términos:

    "Por este equipo se lleva a cabo una investigación tendente a la identificación de los posibles vendedores de droga "al menudeo" en la localidad de O Barco, todo ello a raíz de la detención de Carlos Miguel y Braulio por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, e incautación de 115 gramos de cocaína, por lo que se instruyeron diligencias número 60/01 de este Equipo para ese Juzgado. El fin último es identidficar a los destinatarios últimos de la droga aprehendida y su posible destino para la venta.

    De esa investigación se han obtenido las siguientes conclusiones:

    - En la actualidad en O Barco existen tres o cuatro personas que venden cocaína en "papelinas", directamente a los consumidores. Dicha droga la obtienen desplazándose a puntos de venta como Vigo, Valladolid, Ponferrada,..., o bien a través de terceras personas.

    - Existen también consumidores habituales que puntualmente realizan alguna venta o donación en su círculo de amistades, fenómeno que, por otra parte, es habitual en los ambientes de consumo de drogas.

    - De entre los citados anteriormente destacan dos personas, de las que se conocen los nombres Jose Miguel y Jose Augusto. Con relación al primero se están llevando a cabo las primeras investigaciones, ya que podría ser uno de los destinatarios de la droga incautada a Braulio.

    Respecto al segundo se han comprobado los siguientes datos:

    - Se trata de Jose Augusto ( NUM003 ), nacido el 6 de octubre de 1964 en Ourense, hijo de Manuel y María, con domicilio actual en C/ DIRECCION000 nº NUM000.

    - Habitualmente se le conoce con el apodo de Santo.

    - Revisados los archivos de este Equipo de denuncias a la ley 1/92 de Seguridad Ciudadana por tenencia de consumo en la vía pública de drogas varios consumidores que han reconocido haber comprado cocaína a un tal " Santo ", aunque no han querido que se plasmase en la denuncia.

    - Lo describen como un chico de unos 35 años moreno con perilla y un pendiente.

    - Entre los consumidores de cocaína de O Barco circula un número de teléfono para contactar con él para concretar la venta, siendo este el NUM001.

    - Normalmente tras el contacto telefónico él mismo se desplaza al lugar convenido y se produce la entrega del dinero y de la droga.

    - En vigilancias estáticas realizadas por este Equipo en su actual domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000, se han presenciado tres intercambios dinero-droga en el portal del edificio.

    - No se le conoce trabajo remunerado alguno, ocupando su vivienda actual en régimen de alquiler.

    - No tiene ningún vehículo a su nombre, aunque se le ha visto en un Nissan Patrol matrícula B-1069-UY a nombre de una empresa de Barcelona, donde reside toda su familia.

    - En el listado de la agenda del teléfono móvil de Carlos Miguel solicitada a ese Juzgado a raíz de la investigación por tráfico de drogas aparece el número NUM001 con el nombre de Miguel.

    - En el listado de llamadas recibidas en el teléfono de Gustavo, igualmente solicitadas a ese Juzgado, aparece una realizada al citado número, NUM001, el día 2 de noviembre de 2001, seis días antes de la detención de Carlos Miguel por tráfico de drogas.

    - Su compañera sentimental, llamada Esther es copropietaria del bar "Esquina" situado en la Plaza Louro Olmo de O Barco. Se tiene conocimiento de que la otra propietaria del mencionado bar se ha quejado a su socia en numerosas ocasiones de que el intercambio y consumo de la droga se produzca en el local.

    Teniendo en cuenta el curso de las investigaciones desarrolladas y que, el teléfono móvil mencionado es el medio de contacto entre Jose Augusto y los compradores, por el Instructor de las mismas, se considera necesario intervenir las comunicaciones telefónicas del antedicho durante el plazo de 30 días, al objeto de esclarecer el supuesto delito investigado y, en su caso, proceder a la detención de los implicados, siendo éste el teléfono NUM001.

    Por todo lo cual, y al objeto de sustanciar las diligencias de prevención que en esta Unidad se instruyen, se solicita de V.I., libre el oportuno mandamiento, al objeto de realizar la diligencia citada en virtud de cuanto dispone el artículo 579.e de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al mismo tiempo se solicita listado de llamadas entrantes y salientes de dicho número para el mismo período de tiempo, al objeto de verificar el tráfico de llamadas producido.

    Se solicita de V.I. que el plazo de vigencia de la correspondiente autorización comience a contar a partir de la fecha de conexión, al objeto de solicitar los medios técnicos necesarios y por la demora en la instalación por parte de la compañía operadora".

    Y recogió, a continuación, que por el juzgado de Instrucción de Barco de Valdeorras, accediendo a lo solicitado, se dictó auto con fecha 6-5-02, dictando de manera sucesiva prórrogas de esa intervención telefónica, así como nuevas intervenciones de teléfonos de Roberto y autos de entrada y registro en diversos domicilios, actuaciones todas ellas dimanantes del conocimiento obtenido a consecuencia de la observación telefónica inicialmente acordada, autos de fecha 5-6-02, 30-7-02, 8- 8-02, 20-8-02 y 22-8-02.

    Y en el fundamento jurídico cuarto (fº 12) señalan los jueces a quibus que: "en el presente caso los únicos datos objetivos en síntesis que se ofrecen con la solicitud policial son relativos a Jose Augusto y se circunscriben al conocimiento de que no realiza actividad laboral alguna, carece de vehículo a su nombre, así como que en vigilancias estáticas se habrían presenciado intercambios de dinero-droga por parte del referido en el portal del edificio, aludiendo a datos extraídos de diligencias policiales y judiciales no aportadas. Tales datos no permiten un juicio de sospecha fundada y objetiva, en orden a la involucración de las personas cuyos teléfonos se intervienen en las actividades propias de un delito contra la salud pública" .

    Igualmente hacen constar que: "ni se aportan más datos singularizados que permitan constatar indiciaria, pero seriamente, la realidad de esas transferencias de sustancias realizadas (no se acompañan actas de aprehensión de droga) ni se aportan siquiera copias de los atestados o fuentes de conocimiento de las informaciones facilitadas en la solicitud".

    Y concluyen diciendo que: "la exposición del oficio solicitud de intervención telefónica obrante al folio 1, se contrae a la exposición de datos genéricos sin confrontación o verificación objetiva ex ante, constituyendo ejemplo de buenas intenciones, pero ello no es bastante para arropar la restricción de un derecho fundamental del sigilo y libertad de las comunicaciones".

    Y, añaden, insistiendo respecto de los datos extraídos de otras actuaciones, que: "no es admisible que en la compartimentación o fragmentación de la investigación se oculte al Juez de Instrucción... de modo que en el presente caso ha resultado desconocido, ex ante (en el momento de dictar el auto habilitante) todo lo relativo a las diligencias, pesquisa o averiguaciones anteriores al auto de 6-5-02 , pese a formar al parecer un continuo inescindible".

  4. Esta Sala viene sosteniendo (Cfr. STS de 9-10-2008, nº 613/2008 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

    Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1 LECrim.) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 LECrim.) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 ) (STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

    Así, cumple la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado la medida interesada (Cfr. ATS 2262/07, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos que, por su naturaleza, son susceptibles de verificación posterior y que, por su contenido, puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (Cfr. STS 1056-07, de 10 de diciembre ).

  5. En el caso, el Tribunal de instancia, abundando en ellas, y aún ampliando las razones ya adelantadas en el acto de la Vista (fº 233 y ss), destaca la escasez de datos objetivos que, a su juicio, aporta la Policía al Juez de Instrucción, y pone su énfasis en el fraccionamiento de la investigación y el correspondiente ocultamiento al mismo del resultado de aquélla en el momento ex ante en que tuvo que tomar la decisión autorizante.

    Sin embargo, tales razonamientos no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía proporcionó datos indiciarios bien significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por el investigado y a través del teléfono cuya intervención se solicitaba.

    Así, el oficio del equipo de Policía judicial de la Compañía de A Rúa, de la Guardia Civil de Ourense hizo constar que se habían comprobado respecto de Jose Augusto, además de su filiación y domicilio:

    - Que es conocido con el apodo de " Santo ".

    - Que en el archivo de denuncias de la L 1/92, de Seguridad Ciudadana, obra que varios consumidores han reconocido haber comprado cocaína a un tal " Santo ", al que describen como un chico de unos 35 años, con perilla y pendiente.

    - Que entre los consumidores de cocaína de O Barco circula el nº de teléfono para contactar con él y concretar la venta, siendo el nº NUM001.

    - Que normalmente tras el contacto telefónico el mismo se desplaza al lugar convenido y se produce la entrega del dinero y de la droga.

    - Que su compañera sentimental Esther es copropietaria del bar "Esquina", situada en la Plaza Lauro Olmo de O Barco, y que su socia en el negocio se le ha quejado de que el intercambio y consumo de la droga se produce en el interior del local.

    - Que a Santo no se le conoce trabajo remunerado alguno, aunque ocupa su vivienda en régimen de alquiler.

    Y la Guardia Civil también hizo constar que en vigilancias estáticas realizadas por ese Equipo habían presenciado tres intercambios de dinero-droga en el portal del edifico de su domicilio.

    Por otra parte los investigadores policiales pusieron también en el mismo oficio a disposición del Juez datos no procedentes de actuaciones no precisadas o no bien determinadas, o seguidas ante Juzgados distintos, sino perfectamente identificadas (diligencias policiales nº 60 del mismo equipo) e instruidas para el mismo Juzgado al que se dirige la solicitud de intervención telefónica, y encaminadas a la identificación de los posibles vendedores de droga "al menudeo" en la localidad de O Barco, todo ello relacionado con la detención de Carlos Miguel y Braulio por delito de tráfico de drogas e incautación de 115 gramos de cocaína.

    Y, citando esas concretas actuaciones exponen, como conclusiones los datos siguientes:

    - Que en la actualidad en O Barco existen tres o cuatro personas que venden cocaína en "papelinas", directamente a los consumidores. Dicha droga la obtienen desplazándose a puntos de venta como Vigo, Valladolid, Ponferrada... o bien a través de terceras personas.

    - Que de entre los citados anteriormente destacan dos personas de las que se conocen los nombres de Jose Miguel y Jose Augusto.

    - Que en el listado de la agenda del teléfono móvil de Carlos Miguel solicitada a ese Juzgado a raíz de la mencionada investigación, aparece el nº NUM001 con el nombre de Miguel.

    - Que en el listado de llamadas recibidas en el teléfono de Carlos Miguel, aparece una de 6 de noviembre de Miguel.

    - Que en las llamadas realizadas desde el teléfono de Carlos Miguel, igualmente solicitadas a ese Juzgado, aparece una realizada al citado nº NUM001, el día 2-11-01, seis días antes de la detención de Carlos Miguel por tráfico de drogas.

    No hay, por tanto, ocultamiento de datos al Juez instructor, quien tenía a su disposición las investigaciones aludidas, aunque algunas de ellas procedieran de otro procedimiento, distinto del que mediante la solicitud de referencia se iniciaba. Por ello no tuvo dudas y en su auto de 6-5-02 autorizó la escucha y observación del nº NUM001 usado por Jose Augusto, y el facilitamiento por la Compañía de teléfonos móviles procedente del listado de llamadas entrantes y salientes de dicho número con la finalidad principal de la constatación de las sospechas iniciales de la Policía acerca de las posibles operaciones de tráfico de drogas.

    En ese momento no se trataba de una mera hipótesis subjetiva o de una simple imputación de un delito, sino de una sospecha fundada en una conducta que ordinariamente se relaciona con operaciones de venta de pequeñas cantidades de droga. Así es recogido por el Juez en el Auto en el que acuerda la intervención telefónica.

    En definitiva, la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha venido precedida de una investigación sobre los sospechosos en la que las vigilancias a las que fueron sometidos revelaron una forma de comportarse que aparentaba relacionarse con la ejecución de operaciones de tráfico de pequeñas cantidades de droga, por lo que la medida acordada judicialmente estaba justificada.

  6. El Ministerio Fiscal se queja también de que propuso, al amparo del art. 786.2 LECr., en relación con el art. 785.1, párrafo 2º LECr., la incorporación a la causa de los testimonios del atestado nº NUM002, de la sentencia de la misma Audiencia de 7-5-05, así como de un oficio de la Policía, en el que se identificaba a los agentes que habían presenciado los pases de droga a fin de que testimoniaran sobre las actuaciones investigadoras practicadas, y la Sala de instancia no accedió a ello.

    Realmente, esta solicitud del Ministerio Fiscal, en el acto en que se formuló, carecía de posibilidades legales de éxito, tanto por la razón expuesta por la propia Sala de instancia -en coherencia con la argumentación empleada- de que no era factible convalidar ex post facto el auto autorizante, como por la improcedencia de la petición que hubiera supuesto, de accederse, la suspensión de la Vista, cuando las pruebas que prevé y autoriza el art. 786.2 LECr. son aquéllas que "pueden practicarse en el acto", en concordancia con los principios de concentración y celeridad, reconocidos en el art. 788 LECr. y propios del Procedimiento Abreviado, bajo el que se estaba llevando a cabo el enjuiciamiento.

    Consiguientemente, sólo parcialmente puede estimarse el motivo propuesto.

SEGUNDO

El siguiente motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3º LECr.

  1. El Ministerio Fiscal expone -como ya apuntó en el motivo anterior- que la Sala de instancia le impidió la formulación de las preguntas que dirigió a los agentes de Policía Judicial sobre su actuación investigadora, desde el comienzo de los interrogatorios, que se iniciaban por la pregunta formal de si se ratificaba en sus actuaciones de investigación formalizadas en el atestado, hasta el punto de dejar vacías de prueba las circunstancias en que se había producido la aprehensión de cocaína arrojada a la carretera, ante la presencia de un control policial de seguridad, totalmente ajeno a la operación Santo, y que determinó la detención de cuatro de los acusados, horas después, cuando regresaban al mismo punto para tratar de recogerlas.

    Para el Ministerio Fiscal la existencia de un control policial de seguridad, ajeno a la operación Santo, permite inferir que el resultado probatorio -la aprehensión de la droga a cuatro acusados detenidos in situ- se obtuvo en realidad sin la esencial ayuda de la información resultante de la diligencia inconstitucional a juicio de la Sala, puesto que no se puede afirmar que la droga fuera hallada como consecuencia de una forma ilícita de conocer que iba a ser transportada.

    Dicha desconexión de antijuricidad supone, por tanto, la posibilidad de aprovechamiento probatorio de las evidencias obtenidas casualmente en ese control de carretera y que se originaba en la percepción por los agentes de las bolsas, conteniendo cocaína, lanzadas por la ventanilla del vehículo que ocupaban los implicados.

  2. Esta Sala ha reiterado (Cfr. SSTS de 21/5/2002; 19/9/2006; 17-9-2008, nº 589/2008; 17-7-2008, nº 480/2008) que la aplicación del art. 11 LOPJ, respecto a la llamada doctrina sobre el fruto del árbol envenenado, admite corrección cuando falte la denominada conexión de antijuricidad, como ocurre con los supuestos en que la experiencia indica que el descubrimiento hubiera sido inevitable.

    Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 81/1998, 49/1989 y 8/2000, entre otras) para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de algunas otras pruebas posteriores, no basta que entre aquéllas y estas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores.

    Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, han de reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional -en este caso la insuficiencia de indicios y de motivación de la autorización judicial para la intervención telefónica en relación con el oficio policial que la precedió-, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate.

  3. En las actuaciones correspondientes a nuestro caso consta en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (fº 81, 82) que el control policial, situado en el km. 498´400 de la Carretera Nacional 120, correspondiente al término municipal de Quiroga, del partido judicial de Monforte de Lemos (Lugo), en el que se dio el alto a los acusados Domingo, Pedro Antonio y Gonzalo, que ocupaban el automóvil desde cuyas ventanillas fueron arrojadas a la cuneta dos bolsas, una con 353´610 grs. de cocaína y otra con 13´508 grs. de la misma sustancia, fue totalmente ajeno a la operación Santo, en el curso de la cual fue adoptada la medida de intervención telefónica del nº NUM001, perteneciente al acusado Jose Augusto.

    Partiendo de ello, y constando en el acta de la Vista (fº 275 a 277) que la declaración de impertinencia de las preguntas se refirió a los testigos pertenecientes a la Guardia Civil: sargento TIP nº NUM004 ; sargento TIP nº NUM005 ; agente TIP nº NUM006 ; agente TIP nº NUM007 ; agente TIP nº NUM008 ; agente nº NUM009 ; agente TIP nº NUM010, hay que comprobar si las preguntas que les dirigió el Ministerio Fiscal tenían relación o no con el auto de 6-5-02 declarado nulo.

    Y al efecto, por un lado, el acta de la Vista revela que se preguntó a los testigos si intervinieron en las "vigilancias estáticas" mencionadas en el oficio de la Guardia Civil de 2-5-02, anterior al auto de 6-5-02 . Por referirse a actos anteriores al referido acto no se ve la relación con el mismo ni con las actuaciones con él derivadas, por lo que su impertinencia desaparece.

    Por otro, la ratificación en el atestado, en la medida en que la pregunta se refiriera a la intervención del testigo o testigos e n el control de carretera de referencia, por no guardar tampoco relación con el auto declarado nulo, igualmente habría de considerarse pertinente, e inapropiada la actuación de la Sala de instancia.

    Al respecto, el examen de las actuaciones (fº 439, 441, 483, 484, 549, 553) pone también de manifiesto que los Guardias Civiles antes citados pudieron intervenir en el referido control, y siendo así, las preguntas con él relacionadas también eran oportunas, no procediendo su declaración de impertinencia al amparo del art. 709 LECr.

    Y todo ello, con independencia de la validez de la diligencia de intervención telefónica acordada en los términos examinados en el motivo anterior.

    Por todo ello, el presente motivo ha de ser estimado.

TERCERO

La estimación parcial del recurso supondrá, conforme a lo previsto en el art. 901 bis a) LECr. la devolución de la causa al Tribunal de que proceda para que, con una composición diferente, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho. Las costas del recurso deben ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de casación por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, de fecha 16 de noviembre de 2007, en causa seguida por delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño.

Se declaran de oficio las costas del Ministerio Fiscal.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo, con objeto de que, Tribunal diferente al que sentenció en la instancia, reponiéndola al momento en que cometió la falta -comienzo de la Vista del Juicio oral en sesión de 6-11-07 en que declaró nulo el auto de 6-5-02 - la sustancie y termine con arreglo a derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Juan Saavedra Ruiz D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.