STS 234/2009, 4 de Marzo de 2009

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª) condenó a Ángel Daniel, como autor de un delito de robo con intimidación concurriendo la agravante de reincidencia.

La representación del condenado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, habiendo articulado al efecto seis motivos distintos cuyo posible fundamento vamos a examinar.

El motivo primero, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., denuncia "indebida aplicación del artículo 237 del Código Penal ".

Se alega en pro de este motivo que "el artículo 237 engloba tanto el robo con fuerza en las cosas como el robo con violencia o intimidación en las personas, de los cuales tan sólo el primero de ellos podría ser reconocido por esta parte", ya que "resulta innegable el empleo de la fuerza en las cosas por parte del condenado, pero no concurre a juicio de esta parte el requisito de violencia o intimidación en las personas"; con independencia, todo ello, de que, según la parte recurrente, "no ha existido prueba alguna que haya enervado la presunción de inocencia" de este acusado.

El motivo, como vamos a ver, carece de fundamento y no puede prosperar.

En efecto, formalmente, se denuncia infracción de ley por indebida aplicación de un precepto penal; pero realmente se denuncia una vulneración de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 de la Constitución.

Desde el punto de vista formal, es indudable que el motivo carece de todo fundamento, dado que, en la sentencia recurrida, se declara probado que el acusado fue sorprendido por el hijo del propietario del establecimiento en el que aquél había penetrado tras violentar el cierre y quebrar el cristal que daba acceso al interior, en el preciso momento en que pretendía abandonar el lugar con los efectos que había cogido (varios cartuchos con monedas de uno y dos euros, treinta y cinco tarjetas multiviajes T-10 y 8.591 euros, que constituían el total de la recaudación matutina de la administración de loterías que allí desarrollaba sus actividades), logrando escapar con dicho botín, tras exhibir y gesticular con la maza que portaba, tratando así de amedrentar al que le había sorprendido y pretendía evitar su huída.

El Tribunal de instancia ha calificado estos hechos como constitutivos de un delito de los artículos 237 y 242.1º y 2º del CP, por cuanto, en el hecho enjuiciado, concurre: un acto de apoderamiento de bienes muebles, intimidación en las personas y ánimo de lucro, elementos que configuran el tipo penal aplicado a la conducta enjuiciada. No es posible, por tanto, apreciar la infracción de ley que formalmente se denuncia.

Y, por lo que a la vulneración constitucional que igualmente se viene a denunciar, baste decir que el Tribunal de instancia pone de manifiesto: a) que, por parte del acusado, existe un reconocimiento parcial de los hechos que se le imputan (si bien niega que, para cometerlos, utilizase una maza y que, con ella, intimidase al hijo del propietario de la administración de loterías); y b) que, la declaración de la víctima (es decir, el hijo del propietario del establecimiento) constituye la única prueba directa de cargo, pero que la misma tiene la suficiente entidad para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por concurrir en ella la verosimilitud y credibilidad que permiten acreditar su veracidad. Es de advertir a este respecto que, como pone de manifiesto el propio Tribunal sentenciador, aparte de la persistencia en incriminación por parte de la víctima, ésta logró recuperar el mazo utilizado por el acusado y recuperar la mochila con los cartuchos de dinero que llevaba dentro.

Por todo lo expuesto, no cabe apreciar ninguna de las vulneraciones que se denuncian en el motivo.

El segundo motivo, por el mismo cauce procesal que el primero, denuncia también infracción de ley, ahora, "por indebida aplicación del artículo 242.1 del Código Penal ".

Como fundamento del motivo, se dice que "para que exista intimidación, resulta necesario que en el momento de cometer el delito el condenado se valga de cualquier medio suficiente para conseguir amedrentar a la persona que tiene enfrente, infundiéndole objetivamente un miedo o temor de sufrir un mal cierto, seguro y futuro en su vida o integridad física", y, "en este caso el condenado ha negado tajantemente que hiciera con la maza que portaba acción o gesto alguno intimidatorio o de intentar golpear al hijo del propietario del local".

Reconoce, no obstante, el recurrente que "es cierto que el testigo Don David ha contradicho la declaración del condenado afirmando que éste intentó golpearlo varias veces con el mazo y se vio obligado a apartarse, lo que aprovechó el condenado para huir", "sin embargo, una vez el condenado emprendió la huída, el testigo no dudó en perseguirle e incluso llegó a alcanzarle cuando el condenado cayó al suelo", y viene a concluir que "esta actitud, a juicio de esta parte, no resulta en ningún caso compatible con la de alguien que ha sido en un instante inmediatamente anterior atacado por ese mismo individuo portando una maza". Finalmente, el recurrente reitera que, "además, en este caso, la presunción de inocencia ampara al condenado, pues no existe ninguna otra prueba, aparte de la declaración del testigo, de que en cualquier momento emplease la maza para intimidarle o intentar agredirle".

De nuevo se viene a denunciar aquí, aparte de la indebida aplicación de un precepto penal (concretamente del art. 241.1º CP ), la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución, respecto de la cual nos limitamos a reiterar aquí lo ya expuesto sobre el particular en el Fundamento jurídico precedente; pues, no cabe ignorar que la facultad de valorar las pruebas está legalmente atribuida a los Jueces y Tribunales (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.), de modo especial en cuanto afecta a la credibilidad de los testigos, y que el control casacional, en esta materia, se ha de limitar a la exigencia de racionalidad en la función valorativa atribuida a los Tribunales.

Por lo demás, en cuanto se refiere a la conducta intimidatoria del acusado, baste decir que en el relato fáctico de la sentencia recurrida -de obligado respeto, dado el cauce procesal elegido (v. art. 884.3º LECrim.)- se dice que el hoy recurrente, al advertir la presencia del hijo del propietario de la administración de loterías, exhibió y gesticuló con la maza que portaba "con el fin de amedrentarlo para que no se acercara al mismo y se retirara para evitar ser golpeado", lo que aprovechó el acusado para salir corriendo del establecimiento (v. HP), conducta a la que se refiere concretamente el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 21 de enero de 2000, según el cual, "la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo. Constituye pues robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos". Conducta ésta que es la que se declara probada en el factum de la sentencia recurrida.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la infracción legal ni la vulneración constitucional que se vienen a denunciar en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El motivo tercero, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por indebida aplicación del artículo 242.2 del Código Penal ".

Como fundamento del motivo, se dice que "el condenado portaba la maza únicamente como medio para posibilitar el acceso al interior del local, y no para utilizarla como objeto con el que agredir o intimidar a otras personas". "Tampoco utilizó la maza con el objeto de proteger la huida ni para atacar a quien lo perseguía". "El condenado únicamente salió del establecimiento y echó a correr".

El motivo no puede correr mejor suerte que los ya estudiados, por su evidente falta de fundamento.

En efecto, no ha sido la intención con la que el acusado llevaba la maza para cometer el hecho por la que ha sido condenado (que, indudablemente, pudo ser, en principio, para violentar el cierre y quebrar el cristal de la puerta del establecimiento para penetrar en él), sino por el uso que de la misma hizo en el desarrollo de los hechos (que no se limitó al desarrollo de sus previsiones, sino que, ante la presencia del hijo del propietario del establecimiento, hizo uso de la maza con el fin de amedrentarle y así logar huir con el botín), como se dice en el relato fáctico de la resolución combatida; de modo que, en último término, no puede cuestionarse que el acusado hizo uso de un instrumento peligroso para evitar que el hijo del propietario de la administración de loterías le impidiese salir de establecimiento con los efectos que allí había cogido -conducta penalmente típica, según hemos dicho-, por lo cual hemos de concluir que la conducta del recurrente ha sido calificada de forma jurídicamente correcta por el Tribunal de instancia.

El cuarto motivo, por el mismo cauce procesal que los ya examinados, denuncia igualmente infracción de ley, "por indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal, en relación al artículo 66.5 del Código Penal ".

Sostiene la parte recurrente que, en el presente caso no concurre la circunstancia agravante de multirreincidencia del artículo 66.5 CP, apreciada por el Juzgador, "por no haber sido condenado, al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título, ya que no son computables los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

Es una circunstancia agravante la de "ser reincidente" el culpable (art. 22.8ª CP ). "Hay reincidencia (se dice en el propio artículo) cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Titulo de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza"; precisándose que, "a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

Es de advertir que, para que puedan cancelarse los antecedentes delictivos de una persona, es preciso, entre otros requisitos, que hayan transcurrido, "sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves" (art. 136.2.2º CP ). "Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena", salvo que se hubiere concedido la remisión condicional, pues, "en este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión" (v. art. 136.3 CP ).

Por su parte, el art. 66.5ª del CP, conforme a la modificación introducida en su texto por la L.O. 11/2003, establece que "cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido"; "a efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

Ante todo, es preciso destacar que la sentencia recurrida ha condenado al aquí recurrente como autor de un delito de robo de los artículos 237 y 242.1 y 2 CP, apreciando la concurrencia de la circunstancia agravante de "multirreincidencia" del art. 22.8ª CP, en relación con el art. 66.5ª del mismo texto legal, según se dice expresamente en el FJ V "ab inicio" de la resolución recurrida, pero sin que el Tribunal sentenciador haya hecho uso de la facultad que se le reconoce en la regla 5ª del artículo últimamente citado de "aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate", ya que la pena correspondiente al delito del art. 242.1 y 2 del CP, por el que ha sido condenado el aquí recurrente, es la de "prisión de dos a cinco años", y la pena impuesta al condenado -pese a la argumentación expuesta en el FJ V "in fine" de la resolución impugnada- ha sido la correspondiente al art. 242.2 CP, "en su mitad superior y en su mínima extensión" (es decir, la de prisión de 4 años, tres meses y un día), que es la mínima que podría imponerse aplicando la regla 3ª del art. 66 CP, en los casos de que concurra "sólo una o dos circunstancias agravantes". Por consiguiente, debemos examinar únicamente si, en el presente caso, puede apreciarse la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP.

El hoy recurrente, según se dice en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, antes de cometer el hecho por el que ha sido condenado en ésta, había sido condenado, por tres delitos de robo con fuerza en las cosas, en las siguientes sentencias: 1ª) sentencia firme de fecha 6 de abril de 2004 (pena impuesta: 14 meses de prisión; extinguida el 29 de mayo de 2005); 2ª) sentencia de fecha 13 de marzo de 2006 (pena impuesta: 6 meses y 15 días); y, 3ª) de fecha 22 de agosto de 2006 (pena impuesta: 6 meses de prisión).

Dado, pues, que los hechos enjuiciados en la sentencia ahora recurrida se cometieron el día 23 de octubre de 2006, y que, por tanto, no había transcurrido el plazo de tres años desde que se declaró extinguida la condena impuesta al aquí recurrente en la primera de las sentencias citadas (en la que se impuso una pena de duración superior a los doce meses), y con independencia de que las otras dos sentencias condenatorias se dictaron el mismo año de la comisión de aquéllos, es evidente que, en el presente caso, concurren todos los requisitos precisos para apreciar la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP. Consiguientemente, procede la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, al amparo también del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley "'por falta de aplicación del artículo 21.2 del Código Penal, en relación al art. 20.2 del Código Penal ".

"En el presente caso -se dice- obra en autos informe médico forense en el cual se acredita que el condenado tiene antecedentes de consumo de drogas, principalmente heroína fumada, y cocaína de forma esporádica. Esto le ha llevado a una adicción a estas sustancias que ha ido evolucionando durante años, junto con el consumo de alcohol, derivados anfetamínicos y ciertos fármacos. En el momento de realizarse el informe, 18 de octubre de 2007, el condenado, al encontrarse en prisión, no estaba bajo ningún tipo de tratamiento".

Se dice también que, el 22 de junio de 2007, se presentó en el Juzgado de Instrucción "ampliación del escrito de defensa en el que se solicitaba la práctica de una prueba pericial capilar con el fin de acreditar el consumo de drogas del condenado", pero que, "sin embargo, y a pesar de que la práctica de dicha prueba fue acordada, en el informe medicoforense se señala que (...) no se ha podido realizar por causa de que el pelo a nivel de la cabeza mide un centímetro y a nivel de las axilas y del pubis están afeitados", por lo que, en último término, el motivo se remite a las declaraciones del propio acusado.

El Tribunal de instancia, al referirse a esta cuestión, dice que "no concurre ni es de apreciar (...) la eximente de drogadicción, ni como eximente incompleta, atenuante simple o de análoga significación del artículo 20.2º (...), por cuanto a tenor de la prueba practicada, y principalmente del informe médico forense (...) concretado, aclarado y determinado por la perito que lo emitió en el acto de la vista, se determina únicamente que el acusado es consumidor de cocaína esporádicamente y heroína fumada, mas no la acreditación de que el acusado padeciera una limitación por dichos motivos exógenos en sus capacidades intelectivas y/o volitivas que le impidieran total o parcialmente comprender la ilicitud de su acción o de actuar conforme a dicha comprensión" (v. FJ V).

El motivo carece de todo fundamento y, por tanto, no puede prosperar. En el factum de la sentencia nada se dice sobre la posible afectación de las facultades intelectivas o de las volitivas del aquí recurrente al tiempo de cometer los hechos por los que ha sido condenado en la sentencia recurrida, y después, en la fundamentación jurídica de ésta, expone el Tribunal las razones por las que no ha apreciado en su conducta la concurrencia de la circunstancia cuestionada.

No deja de ser significativo, en todo caso, a los fines aquí examinados, que solicitada por la defensa del acusado una prueba pericial capilar, con el fin de acreditar el consumo de drogas del condenado, tal prueba no se pudiera practicar -pese a haber sido acordada por el Juez de Instrucción- porque el acusado tenía afeitados las axilas y el pubis y el pelo de su cabeza sólo medía un centímetro

Si en el relato fáctico nada se dice sobre la posible drogadicción del acusado y, en los fundamentos jurídicos de la sentencia, se razona en forma irreprochable -como es el caso- por qué no cabe apreciar en la conducta enjuiciada tal circunstancia, es incuestionable la procedencia de desestimar este motivo.

El sexto motivo, por el mismo cauce procesal que los ya estudiados, denuncia igualmente infracción de ley, ahora, "por falta de aplicación del artículo 21.5 del Código Penal ".

Como fundamento del motivo, se dice que "el condenado en ningún caso ha negado todos los hechos que se le imputan, sino que, al contrario, los ha reconocido, al menos parcialmente, haciéndolo incluso en el acto del juicio". "Tampoco ha negado conocer la procedencia de los efectos y el dinero que se encontraron durante el registro de su domicilio, sino que muy al contrario, ha reconocido su procedencia".

El art. 21.5ª del Código Penal considera circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal del culpable la de haber procedido éste a "reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral".

De modo patente, el motivo carece de todo fundamento, por cuanto en el relato fáctico nada dice acerca de una posible conducta del acusado encaminada a reparar o disminuir los efectos de su conducta; por consiguiente, procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

III.