STS 204/2009, 4 de Marzo de 2009

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2009:1254
Número de Recurso636/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución204/2009
Fecha de Resolución 4 de Marzo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Casterjón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, instruyó sumario 1/07 contra Ignacio, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 20 de febrero de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 30 de septiembre de 2006 el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de la 406 Comandancia de la Guardia Civil solicitó al Juzgado de Guardia de Sevilla, la autorización para la intervención y observación de los números de teléfonos NUM000 y NUM001, utilizados por Elsa, no acusada en esta causa. El Juzgado de Instrucción nº siete de Sevilla accedió a la intervención "como resultado de labores de investigación y análisis realizado por distintos operativos de vigilancia".

El día 19 de octubre de 2006 el Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, en el curso de la investigación iniciada, acordó la intervención del teléfono NUM002 del que es usuario Elsa. El Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, el día 30 de octubre de 2006 acordó la intervención del teléfono NUM003, del que es usuario Gonzalo y la prórroga del NUM001.

El día 10 de noviembre de 2006 se acuerda nueva intervención del teléfono NUM004. El día 15 de noviembre de 2006 la intervención judicial del teléfono NUM005 del mismo usuario.

El 15 de noviembre de 2006 se acuerda la intervención del teléfono NUM006 cuyo usuario es Juan María.

En sucesivos autos (folios 171, 177, 203) se interviene otros teléfonos de personas, no acusadas.

Todas las intervenciones estaban enfocadas a la desarticulación de una organización dedicada al tráfico de droga.

El día 5 de diciembre de 2006 Ignacio, mayor de edad (nacido el 29 de septiembre de 1978), se desplaza desde Madrid a Alcalá de Guadaira (Sevilla), y en esta localidad, donde viven algunso de los usuarios de los teléfonos intervenidos ( Elsa, Gonzalo, Juan María ), se entrevista con Juan María en la puerta de la vivienda de la CALLE000, nº NUM007 de Alcalá de Guadaira, donde reside Elsa y Gonzalo Ignacio y Juan María, sube a la vivienda permaneciendo breves instantes y al bajar es detenido Juan María, no acusado y es detenido también Ignacio, al que en el momento de introducirse en el vehículo Volkwagen-Passat, matrícula.... AQJ, que utilizaba para el desplazamiento. En el momento de la intervención se encontró oculto en el habitáculo de los faldones laterales del maletero del vehículo dispuesto para la entrega las siguientes cantidades de droga:

11 tabletas de cocaína con un peso neto de 1394,77 grs. con un 40,94% de pureza (equivalente a 571,02 gramos de droga puera),

1 tableta de cocaína con un peso neto de 119,65 grs. con un 45,04% de pureza (equivalente a 53,89 gramos),

9 tabletas de cocaína con un peso neto de 1079,04 grs. con un 46,71% de pureza (equivalente a 504,02 gramos),

1 tabletas de cocaína con un peso neto de 121,55 grs. con un 40,19% de pureza (equivalente a 48,85 gramos),

2 tabletas de cocaína con un peso neto de 238,06 grs. con un 46,65% de pureza (equivalente a 115,05 gramos),

1 tabletas de cocaína con un peso neto de 120,80 grs. con un 53,82% de pureza (equivalente a 65,01 gramos).

En totala transportaba la cantidad de 1353,84 gramos de cocaína pura. La droga intervenida fue valorada en 190.689,76 euros. El turismo marca Volkwagen,.... AQJ, es propiedad de Ana que no consta tuviera conocimiento de la actividad que realizaba el proceso".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Condenamos a Ignacio como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de 9 años y 10 días de prisión e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400.000 euros.

Le imponemos asimismo el abono de las costas causadas.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga.

Reclámese al Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad pecuniaria del procesado debidamente concluida conforme a derecho.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ignacio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Infracción del art. 24.2 de la C.E. Derecho a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de febrero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El recurrente es condenado en la sentencia por un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que se le intervinieron en el coche utilizaba 1353 gramos de cocaína pura valorada en 190.689 euros.

Formaliza tres motivos de oposición, sustancialmente idénticos en los que desde distintas alternativas denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, para lo que invoca los arts. 24 de la Constitución, concretamente los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías, y el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimar que se ha incumplido por la valoración de la confesión del acusado tras haber sido declaradas nulas las intervenciones telefónicas acordadas durante la investigación de los hechos.

Analizamos la causa y comprobamos que el tribunal de instancia, al estimar insuficientemente motivados los autos de injerencia telefónica, ha apartado del acervo probatorio la resultancia de las intervenciones telefónicas, alcanzando su convicción sobre las declaraciones del acusado que ante la policía y en el juzgado de instrucción reconoció el transporte de la droga que le fue intervenida.

El recurrente basa su impugnación sobre el siguiente aserto: existe conexión de la confesión con la prueba nula derivada de la intervención telefónica. Esta afirmación lo apoya en lo que considera jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, que transcribe, al tiempo que critica otra jurisprudencia, también de esta Sala que considera minoritaria, y en la que se ha apoyado el tribunal de instancia para dar validez a las declaraciones del inculpado en la instrucción de la causa en sede judicial y de las que se retractó al tiempo de la declaración indagatoria, sin que el juicio oral declarara acogiéndose a su derecho a no declarar.

Sobre esta concreta alegación, reiteramos la doctrina de esta Sala sobre la denominada conexión de antijuricidad, cuya conclusión interpretativa sobre el art. 11 de la LOPJ, acorde con la interpretación sostenida por el Tribunal Constitucional, es que la confesión de un imputado, vertida en condiciones de legalidad y regularidad, esta desconectada de una prueba ilícita anterior. Hemos recordar, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, que la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho que tiene transcendencia penal en el enjuiciamiento de unos hechos. Las partes del proceso mediante la utilización de las pruebas tratan de reconstruir un hecho que sucedió con anterioridad. En un Estado de Derecho, caracterizado entre otros aspectos, por la naturaleza del proceso penal como instrumento de control social formalizado exige que sólo puedan utilizarse en esa reconstrucción los medios de prueba, y de investigación, previstos en la Ley procesal con observancia de los requisitos establecidos en la ley, la disciplina de garantía de cada elemento de prueba. De ahí el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales, proclamado en el art. 11.1 de la L.O.P.J..

Esa interdicción de la valoración de la prueba nula forma parte del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado, pues de nada serviría declarar la vulneración de un derecho fundamental si esa declaración no va acompañada de la negación de efectos probatorios a las pruebas, aun obtenidas legítimamente, que sean derivadas de la ilicitud cometida.

El problema se plantea respecto a la determinación de lo que deba entenderse por pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales, cuestión que ha sido resuelta a través de la doctrina de la conexión de antijuridicidad cuyo contenido lo encontramos expuesto en las SSTC 91/98, 49/99, 8/2000, 299/2000, 138/2001 y de esta Sala 998/2002, de 3 de junio, 1.011/2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio, 1989/2002, de 29 de noviembre, y la discrepante STS 58/2003, de 18 de enero, de las que surge el necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación de la causalidad entre la prueba ilícita y la derivada. En todas ellas, se afirma la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional. Precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente es por lo que ha de apartarse, obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero, "la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier consexión causal con el inicial acto ilícito..". De esta construcción ha de excepcionarse los supuestos en los que el atentado al derecho fundamental sea particularmente grave, en los que la necesidad de proteger el contenido esencial del derecho fundamental haga aconsejable negar a la prueba derivada, en causalidad natural, virtualidad probatoria en la reconstrucción del hecho.

En el mismo sentido la STC de 29 de octubre de 2003, reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o coimpulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones pueden ser valorado.

Hemos de diferenciar, por lo tanto, la realidad fáctica acontecida de los medios de reconstrucción, de manera que sólo podrán ser utilizados como elementos de ésta los obtenidos regularmente y aquellos otros que no estén conectados jurídicamente con los obtenidos ilegítimamente. Desde este plano, la confesión realizada con plena observancia de las garantías procesales previstas en la ley permite la reconstrucción del hecho. Con similar contenido se pronuncia la jurisprudencia de esta Sala, por todas SSTS recientes 664/2005, de 14 de abril, 436/2005 de 8 de abril, 416/2005, de 31 de marzo, y 129/2005, de 7 de febrero, aunque también, en un sentido contrario, la STS 664/2005, de 14 de abril. También la STS 273/2007, de 23 de marzo, que recoge en su contenido una amplia cita de Sentencias de esta Sala y del Tribunal Constitucional. (STC 136/2006, de 8 de mayo de 2006 ). En ella se afirma que lo aquí debatido ha sido resuelto por dicho Tribunal, entre otras, en las SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, F. 4, y 184/2003, de 23 de octubre, F. 2, declarando la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, «las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental» (STC 161/1999, F. 4 ).

Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, la STC 81/1998, de 2 de abril, estableció una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. «Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo».

En palabras de la STC 161/1999 de 27.9, es la conexión de antijuridicidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras «tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible...». Doctrina que constituye un solo cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/1998, 49/1999, 94/1999, 154/1999, 299/2000, 138/2001.

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Y, por último, como se lee en la STC 81/1998, habrán de valorarse los siguientes elementos que pueden tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexión de antijuridicidad: 1º. La índole o importancia de la vulneración constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera. 2º. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a través de esta prueba ilícita en la práctica de la posterior lícita. 3º. Si existían otros elementos, fuera de esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente pensarse que habría llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la práctica de tal prueba inconstitucional. 4º. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneración de modo que ésta pudiera quedar en la clandestinidad. 5º. Por último, la actitud anímica de quien o quienes fueran causantes de esa vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor significación en estos casos de error.

Incluso las resoluciones más exigentes con este conflicto constitucional (cf. STS 403/2005, de 23 de marzo ), no pueden por menos de admitir que, en el ámbito del llamado «saneamiento de la prueba», la confesión alcanzaría plena validez valorativa una vez se haya verificado el mencionado asesoramiento que permite considerar que el acusado efectuó la confesión con plena conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba y que, a pesar de ello, voluntaria y libremente hizo las manifestaciones autoincriminatorias, lo que ocurriría en el supuesto de que en el juicio oral se hubiera retractado de sus anteriores declaraciones.

Expuesto lo anterior, en el presente objeto casacional, la estimación del motivo es procedente. En el caso que conocemos la declaración del acusado no fue vertida en el juicio oral, pues el acusado se negó a declarar y desde la acusación no se procedió conforme establecen para ese supuesto los arts. 714 y 730 de la Ley procesal, afirmando la existencia de contradicciones entre las declaraciones del sumario y las del juicio oral, en esta caso negándose a declarar, o entendiendo que esa negativa supone la imposibilidad de valerse de una prueba de la acusación por causas ajenas a la voluntad del proponente de la prueba para la acreditación del hecho del que acusa, pues como dijimos en la STS 926/2006 de 6 de octubre, la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado de negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura de lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general del art. 730 L.E.Cr. Este criterio también lo ha sostenido el Tribunal Constitucional (STC 80/2003, de 28 de abril ), en los siguientes términos: "lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido".

No ocurrió así en el enjuiciamiento en el que frente al derecho a no declarar que ejercita el acusado, procedía la lectura de sus declaraciones en el plenario para asegurar la vigencia del principio de contradicción en la valoración de la prueba o, al menos, que las mismas fueron incorporadas al juicio oral por las vías previstas en nuestro ordenamiento.

No lo hizo así la acusación pública que, según consta en el acta, ante el ejercicio del derecho a no declarar por el acusado, ni solicitó la lectura de las declaraciones sumariales ni formuló pregunta alguna sobre el contenido. En sede casacional, tampoco el Ministerio fiscal cuestiona la resolución del tribunal de instancia sobre la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas, por falta de motivación de las resoluciones de intervención. Un examen de los oficios policiales de petición y de las resoluciones judiciales que la acordaron pone de manifiesto que la nulidad acordada es excesivamente rigurosa y, en todo caso, no sería de nulidad absoluta sino, a lo mas, de irregularidad con efectos distintos en orden a la comunicación de sus efectos a otras pruebas.

Ya hemos señalado que la ausencia de gravamen para plantear un recurso de casación por parte del Ministerio fiscal en supuestos como el que se ventila en el presente recurso de casación (STS 577/2005, de 4 de mayo y STC 50/2002, de 25 de febrero ), posibilita que se replantee los fundamentos de la sentencia no recurrida a través de la adhesión al recurso, en la interpretación amplia que las mencionadas Sentencias han efectuado de la adhesión.

No lo realizó así la acusación en el juicio oral, no postulado la incorporación de las declaraciones del acusado, y en la casación, a través de la adhesión ampliada, por lo que procede la estimación del recurso al no haber sido correctamente enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Ignacio, contra la sentencia dictada el día 20 de febrero de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Sevilla , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, con el número 1/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito contra la salud pública contra Ignacio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 20 de febrero de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente.

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública. Con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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