STS, 12 de Febrero de 2009

PonenteFRANCISCO MENCHEN HERREROS
ECLIES:TS:2009:1799
Número de Recurso31/2008
Fecha de Resolución12 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve

Visto el Recurso de Casación 101/31/2008 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Díaz Solano, en la representación que ostenta del Cabo Caballero Legionario D. Federico, frente a la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en Sumario número 24/04/05, por el que se condenó a dicho recurrente como autor de dos delitos consumados de Abuso de Autoridad, previstos y penados en el artículo 104 del Código Penal Militar, a dos penas de cinco meses de prisión, una por cada uno de los delitos calificados, ambas con sus accesorias legales, sin que existiera responsabilidad civil que exigir. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. FRANCISCO MENCHÉN HERREROS, quien previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

la Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"En la mañana del día dieciocho de junio de dos mil cinco el procesado, Cabo Caballero Legionario de tropa profesional Don Federico, destinado en la tercera Compañía del Tercio "Alejandro de Farnesio", IV de la Legión, de guarnición en Ronda (Málaga), ordenó por motivos no acreditados a los Caballeros Legionarios Plácido y Carlos María, ambos de reciente incorporación a la Compañía, entrar en una camareta del dormitorio de la Compañía y comenzar a hacer flexiones de brazos en el suelo, mientras el resto de la Unidad practicaba ejercicios de instrucción en orden cerrado.

Mientras las hacían, el procesado asestó al Caballero Legionario Plácido diversos puñetazos en la espalda y en alguna ocasión, entre flexión y flexión, le ordenó levantarse para inmediatamente darle un puñetazo en el pecho. Del mismo modo, cuando el Caballero Legionario Carlos María manifestó que no podía seguir realizando más flexiones por estar físicamente agotado, le asestó un fuerte puñetazo en el pecho a resultas del cual tuvo dolor en dicha zona del cuerpo durante tres días."

SEGUNDO

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Cabo Caballero Legionario Don Federico, como autor de dos delitos consumados de ABUSO DE AUTORIDAD en su modalidad de MALTRATO DE OBRA A SUBORDINADO, previstos y penados en el artículo 104 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a DOS PENAS DE CINCO MESES DE PRISIÓN, una por cada una de los delitos calificados, ambas con las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo durante el tiempo de la condena. No existe responsabilidad civil que exigir."

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. Carlos Larrañaga Junquera en nombre del procesado D. Federico, mediante escrito presentado en fecha 31 de enero de 2008, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 14 de febrero de 2008 del Tribunal Sentenciador.

CUARTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Dña. Isabel Díaz Solano en la representación causídica de dicho Cabo Caballero Legionario formalizó con fecha 22 de abril de 2008 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero

Recurso de Casación por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base a que la conclusión condenatoria a la que ha llegado la sentencia dictada en esta causa implica la violación de los principios de tutela judicial efectiva, proceso con garantía, proscripción de indefensión y presunción de inocencia, todos ellos contenidos como derechos fundamentales en el art. 24 CE.

Segundo

Recurso de Casación por infracción legal. Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º, en tanto que la sentencia de instancia incurre en error de valoración de la prueba.

QUINTO

Dado traslado del Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado mediante escrito presentado en fecha 9 de julio de 2008 solicitó la desestimación de cada uno de los motivos casacionales.

SEXTO

Por providencia de fecha 27 de octubre de 2008 se señaló el día 17.12.2008 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que dio comienzo en la indicada fecha continuando el día 28.01.2009, llevándose a efecto por el Pleno de la Sala - integrado tal y como ha quedado anteriormente referenciado con la ausencia por enfermedad del Excmo. Sr. Magistrado D. Agustín Corrales Elizondo- con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la vía que autoriza el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el recurrente denuncia que la conclusión condenatoria a la que ha llegado la Sentencia dictada en esta causa implica la violación de los principios de tutela judicial efectiva, proceso con garantías, proscripción de indefensión y presunción de inocencia, como derechos fundamentales contenidos en el artículo 24 de la Constitución. Para acreditarlo hace una extensa exposición dividida en varios bloques dedicando el primero de ellos a la violación del principio acusatorio, aunque este principio haya sido omitido en el enunciado del motivo. El recurrente sostiene que se ha conculcado el principio acusatorio y por consiguiente se ha producido la indefensión del acusado, porque el Tribunal sentenciador se ha pronunciado sobre un hecho que no estaba recogido en el Auto de procesamiento dictado por el Juez Instructor.

Así, se alega que el Auto de procesamiento dictado con fecha 22 de marzo de 2006 (folios 149 y 150 ) establecía como hecho de relevancia a los efectos de esta causa y, por ello, como base de la acusación, un relato de hechos que contenía una agresión del condenado Cabo Caballero Legionario D. Federico al Caballero Legionario D. Carlos María, en presencia del Caballero Legionario D. Plácido. Esta declaración, no recurrida por el Ministerio Fiscal, determina, en opinión del recurrente, que su condición de procesado venía referida a la imputación de una única agresión y un único hecho delictivo, que se concretaba en el Legionario Carlos María como víctima.

Posteriormente el Ministerio Fiscal en su escrito de Conclusiones provisionales recoge en su relato de hechos la existencia de dos agresiones y, por tanto, la existencia de dos delitos y, de la misma manera, en el relato de Hechos Probados de la Sentencia que se recurre, se recogen también la existencia de dos agresiones. Esta circunstancia de diferir el relato en que funda la acusación el Ministerio Fiscal y luego la sentencia condenatoria, del Auto de procesamiento, es la que en opinión del recurrente provoca un grave quebranto del principio acusatorio y una clara indefensión.

Como acertadamente pone de manifiesto el Ministerio Fiscal la conclusión de que el Tribunal sentenciador debe pronunciarse sobre los hechos objeto de procesamiento recogidos por el órgano instructor y no sobre los hechos objeto de acusación por las partes llamadas a ello (Ministerio Fiscal y, en su caso, acusación particular) para no menoscabar el principio acusatorio, no es correcta.

Al analizar esta alegación, comenzaremos afirmando que el Auto de procesamiento no atribuye el "status" de acusado, sino que es el escrito de Conclusiones provisionales, el que hace que el denunciado, que después puede ser imputado y luego, aunque no siempre procesado, pase a ser acusado en un proceso penal militar y finalmente condenado o absuelto por el Tribunal sentenciador que dictará su sentencia vinculada por el cuadro fáctico que haya fijado la acusación en su escrito de conclusiones provisionales.

El artículo 87 de la Ley Orgánica 2/89, de 13 de abril, Procesal Militar, señala que "sólo podrá condenarse o absolverse en el fallo a quienes hubieran sido acusados y únicamente por los hechos que hubieran sido objeto de acusación en el procedimiento". Por su parte el artículo 276 del mismo texto legal al referirse al contenido del escrito de conclusiones provisionales señala los siguientes extremos: "1º Exposición concreta de los hechos que resulten del sumario con cita de las diligencias de que deduce su prueba". De la misma manera regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 650 el contenido del escrito de calificación de las partes, que en conclusiones precisas y numeradas determinará : "1º Los hechos punibles que resulten del sumario".

De estos textos se deduce con claridad que, sobre lo que el Tribunal sentenciador debe pronunciarse es sobre "los hechos objeto de acusación"; "los hechos del sumario" no sobre los hechos contenidos en el auto de procesamiento, que en algunos procedimientos militares ni siquiera existirá ya que las Diligencias Preparatorias no prevén un auto de procesamiento como requisito previo de la acusación formulada en conclusiones provisionales.

El maltrato perpetrado por el superior jerárquico, Cabo Federico a los dos Legionarios Plácido y Carlos María fue objeto de acusación en el escrito de Conclusiones Provisionales de la Fiscalía (folio 223). El hecho del maltrato perpetrado al Legionario Plácido, que fue denunciado por éste, fue objeto de contemplación expresa por el órgano instructor en el Auto de incoación del Sumario (folio 24), aunque, posteriormente fuera objeto de omisión en el Auto de procesamiento (folio 149) en el que sí fue objeto de inclusión el otro hecho de maltrato perpetrado en la persona del Legionario Carlos María. La agresión al Legionario Plácido es un hecho claramente relacionado o conexionado con la agresión al otro Legionario Carlos María y aunque fue omitido, como hemos dicho, del Auto de procesamiento dictado por el Juzgado Togado número 24 no resulta ajeno al procedimiento y a la instrucción sumarial, aunque es evidente que hubiera sido deseable que, con el rigor que cabe esperar de todo órgano judicial, se hubiere hecho una referencia expresa al mismo en el sentido incriminatorio o no, que el instructor hubiera considerado razonada y razonablemente procedente.

Contrariamente a lo apuntado por el recurrente, hemos de decir que a lo que obligan los preceptos transcritos es a exponer en el escrito de Conclusiones Provisionales "los hechos que resultan del sumario", (no los recogidos en el Auto de Procesamiento) y a citar "las diligencias de que deduce su prueba".

La Defensa del acusado, una vez conocido el escrito de Conclusiones Provisionales del Fiscal de instancia tuvo la oportunidad de exponer, en su escrito de Conclusiones Provisionales, cuantas alegaciones fácticas y propuestas de pruebas exculpatorias tuvo por conveniente sin producción, por tanto, de la menor indefensión material que, como es sabido, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, es la única con relevancia constitucional. El recurrente noblemente reconoce este hecho y afirma que "la falta de alegación de esta cuestión por la defensa se debió a que no se percató de ello al formular su escrito de Conclusiones, al estar más preocupado por el hecho en general y no por la particularidad del mismo, aun cuando debamos destacar que, en todo caso, el referido escrito no puede ser tildado de un escrito meramente rituario "en disconformidad", sino que el mismo es el reflejo de un importante esfuerzo argumentativo en el que si bien no se hace referencia expresa a la objeción que ahora efectuamos, si que determina, con toda justeza, que aquellas conclusiones eran fruto de la creencia de estar rebatiendo (en su esencia) el relato fáctico que, en su día, estableció el Auto de procesamiento dictado contra mi representado. Dicho lo cual entendemos (sigue diciendo el recurrente) que tal posibilidad queda cercenada si entendemos que el principio acusatorio es una norma procesal de orden público cuya apreciación, por tal naturaleza, e incluso su alegación, puede ser apreciada y efectuada en cualquier momento, ya que la infracción de tal principio, afecta directamente al derecho fundamental a la interdicción de indefensión".

Ante esta alegación del recurrente que acabamos de transcribir, hemos de insistir que la vinculación del Tribunal sentenciador es, al cuadro fáctico fijado por la acusación fiscal o particular, en su caso, en sus conclusiones; no como alega el recurrente a los hechos fijados en el Auto de procesamiento por el instructor. En este sentido es muy ilustrativa la doctrina recogida por la Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2003, de 13 de febrero de 2003, que al analizar las posibles vulneraciones del derecho al proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE ), y, en particular, las distintas quiebras de las mismas conectadas con el principio acusatorio y cuyo telón de fondo es no sólo la vulneración del derecho de defensa, sino también la de la garantía de imparcialidad del órgano enjuiciador afirma: "El examen de la pretensión expuesta debe comenzar recordando que desde la STC 12/1981, de 12 de abril, este Tribunal ha reconocido que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo (art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, desde entonces hemos declarado que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral", pero también la calificación jurídica, dado que ésta "no es ajena al debate contradictorio" (FJ4). Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y sentencia, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones: "la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación", y "que ambos delitos... sean 'homogéneos', es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo"; en definitiva dijimos, "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión", ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación (FJ5)."

Esta doctrina ha sido reiterada hasta nuestros días (por todas, SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4; 161/1994, de 23 de mayo, FJ 2; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14; 302/2000, de 16 de enero, FJ 2; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ) sin perjuicio de que hayamos efectuado importantes precisiones, que, con independencia de las que afectan a la necesidad de una previa imputación en fase de instrucción (por todas, STC 19/2000, de 31 de enero, FJ 5 ), pueden sintetizarse así:

  1. Nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado (por todas, STC 54/1985, de 18 de abril ), o, como afirma la STC 104/1986, de 17 de julio (FJ 3 ), "el no acusado no puede ser condenado y ni siquiera juzgado", pues, de un lado, la Constitución impone la separación entre la función de juzgar y la de acusar impidiendo que el Juez actúe sucesivamente como acusador y como juzgador (entre otras muchas, SSTC 54/1985, de 18 de abril, FFJJ 4, 5 y 6; y 225/1998, de 28 de noviembre, FJ 1), y, de otro, el derecho a ser informado de la acusación es consustancial al derecho de defensa, pues parte esencial del mismo es el derecho a contradecir la pretensión acusatoria (STC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 3 ) y nadie puede defenderse de lo que no conoce (por todas, SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4; y 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 4 ).

  2. No cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa (SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 2; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7; 358/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ) y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados (SSTC 9/1982, de 10 de marzo, FJ 1; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5 ) salvo en el juicio de faltas, en cuyo ámbito se flexibilizan las exigencias derivadas del principio acusatorio (por todas, SSTC 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1; 358/1993, de 29 de noviembre FJ 2 ).

  3. La congruencia entre la acusación y el fallo se determina a partir de la fijación definitiva de las calificaciones por la acusación, esto es, en el escrito de conclusiones definitivas (por todas, SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5; 62/1998, de 17 de marzo, FJ 5 ). "

En esta misma línea doctrinal invoca acertadamente el Ministerio Fiscal la doctrina jurisprudencia de esta Sala contenida entre otras en la Sentencia de 28 de enero de 2005 donde se recoge que "El objeto del proceso y del juicio oral viene determinado por el llamado hecho punible, que es el conformado por las partes acusadoras" , tras haber señalado que "el principio acusatorio implica que exista la debida correlación entre acusación y sentencia" . De suerte que el imputado "una vez informado claramente del contenido de los hechos en que fundamenta la acusación y pudiendo formular su defensa de acuerdo con ese conocimiento podrá articular la estrategia que estime adecuada en su interés (...) Sin que la sentencia, de modo sorpresivo, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó " . Se ofrecen, a continuación, razones en torno al principio de inmutabilidad de los hechos objeto de acusación en conclusiones provisionales y definitivas y de posibilidad de verificar cambios o modificación en la calificación jurídica (en el trámite de conclusiones definitivas) aunque sólo en "los supuestos de homogeneidad delictiva, que han de ser entendidos con criterios restrictivos y cuya contemplación no es de este lugar".

Aplicando la doctrina anterior, hay que concluir que no se ha producido ninguna indefensión en el caso de autos, ninguna modificación fáctica y ninguna modificación en la calificación jurídica se produjo al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales la acusación fiscal (folio 272 vuelto del Acta de la vista).

Para completar el análisis de la doctrina jurisprudencial haremos referencia a la reciente Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008, que es esclarecedora sobre la cuestión pues aunque haga referencia al procedimiento abreviado sus razonamientos y conclusiones son aplicables al supuesto de Auto de Procesamiento del caso presente; la citada Sentencia dice así:

"Se objetó por la acusada en su escrito de impugnación que respecto al referido delito de falsificación en documento privado no se abrió en ningún momento el juicio oral en el auto de 7.8.2006. La cuestión que se plantea es sí la delimitación del alcance objetivo del proceso en el caso de seguirse por los trámites del procedimiento abreviado, se produce al dictarse el auto de apertura del juicio oral o si contrariamente se produce al formularse los escritos de acusación de acuerdo con el condenado y alcance de los mismos.

Evidentemente, dicen las SSTS. 1192/2002 de 26.6 y 513/2007 de 19.6 no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula o cuando se hubieran de seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, y ésta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado, ni tampoco cuando los hechos sobre los que se acuse no hayan sido en modo alguno objeto de las diligencias previas. Pero no puede limitarse por el auto de apertura del juicio oral las posibles interpretaciones jurídicas que de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, puedan plantear las partes acusadoras. Solo si tal forma de actuar infringiera el principio acusatorio con el resultado de impedir a quien fuera acusada la instrumentación de estrategia defensiva, podría vetarse la ampliación de la acusación en el escrito, distinto del auto de apertura de juicio oral, que precisamente tiene la finalidad de formularla. Pero esa indefensión no ocurre en la regulación del procedimiento llamado abreviado porque, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte, e incluso, indicándole la posibilidad de nombrar letrado que le defienda y procurador que le represente, si no los hubiere ya antes designado y nombrándosele de oficio caso de no proceder a la designación.

En efecto el objeto del proceso penal son los hechos delictivos y no su "nomen iuris" o calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor recuerda la STS. 257/2002 de 18.2, no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones.

Particularmente explícita es la STS. 25/2003 de 21 de enero, al indicar que como ha señalado el Tribunal Constitucional los autos de apertura del juicio oral por su doble carácter de actos que concluyen las diligencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares tienen como base una imputación penal, que los hace participes de la naturaleza de las llamadas Sentencias instructoras de reenvío, en las que se determina la imputación... y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar (SSTC. 170 y 320/93, 310/2000 ). La calificación o juicio anticipado es esencialmente provisional sobre los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda «ex» artículos 637 y 641, ambos LECrim ), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones....pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral.

Por ello, cuando el Juez decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso ni delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. En el procedimiento penal abreviado es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos. Mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.

Desde este punto de vista, el auto que acuerda la apertura del juicio oral sólo sirve para permitir que el procedimiento siga adelante. Su finalidad es valorar la consistencia de la acusación con el fin de impedir imputaciones infundadas y con ello la llamada pena de banquillo, actuando en este caso el Juez, como dice la STS. 41/1998, en funciones de garantía jurisdiccional, pero no de acusación. El auto supone, pues, un juicio de racionalidad sobre la existencia de motivos bastantes para el enjuiciamiento, supliendo de esta manera en el proceso abreviado la falta del auto de procesamiento del proceso ordinario, pero ni tiene como éste naturaleza inculpatoria ni tiene el alcance de conformar positivamente los términos fácticos y jurídicos del plenario, pues eso es función de las acusaciones. La doctrina del Tribunal Constitucional se ha mostrado siempre contraria a las iniciativas judiciales inculpatorias mediante juicios positivos de imputación, reiterando la función del instructor de supervisión y control de las acusaciones a través de juicios negativos. Es precisamente en los casos en que se deniega la apertura del juicio oral cuando esa resolución alcanza su verdadero significado.

Si el Juez de instrucción, en el auto por el que acuerda la apertura del juicio oral, omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no vincula al órgano de enjuiciamiento que deberá celebrar el juicio oral respecto de todos los hechos, con sus calificaciones, contenidos en los escritos de acusación. La parte acusada no podrá alegar indefensión ni vulneración del derecho a ser informado de la acusación, pues el art. 784 prevé que, abierto el juicio oral, se emplazará al imputado con entrega de copia de los escritos de acusación por lo que tendrá pleno conocimiento de la imputación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico. Si el instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento.

Sólo, pues, la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza, producirá efectos vinculantes para el juicio oral. Sólo a los supuestos en los que la resolución excluya expresamente un determinado hecho o un determinado delito pueden reconocerse eficacia configurativa negativa al auto de apertura. En lo demás, la resolución sólo sirve para posibilitar que el procedimiento siga adelante, después de valorar la consistencia de la acusación, y para señalar el órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, pero no fija los términos del debate ni en los hechos ni en su calificación jurídica. Sencillamente porque la Ley no lo dice. Por lo demás esta es la opinión dominante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS. De 20.3 y 23.10.2000, 26.6.2002, 21.1.2003, 27.2 y 16.11.2004, y 28.1 y 22.9.2005 y 13.7.2006 ).

Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen sustancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.

En este sentido la STC. 62/98 de 17.3, Sala 1ª FJ. 3º, afirmó que el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aún cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento.

En similar dirección la STC. 310/2000 afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada debe entenderse que el auto del juez de instrucción acordando la apertura del juicio oral cumple una misión de garantía del proceso contra el que ya se ha formulado escrito de acusación por el Fiscal o, en su caso, por las acusaciones personadas, de tal manera que aquella resolución asume en este caso una función garantística, de depuración de la prosperabilidad de la acusación, impidiendo el acceso a la fase del plenario, tanto de las acusaciones infundadas porque el hecho no sea constitutivo de delito, como de aquellas otras en que no hayan existido indicios racionales de criminalidad contra el acusado.

De esta forma, podemos llegar a la conclusión de que, en efecto, el auto de referencia establece unos verdaderos limites a la acusación en el indicado doble sentido: En primer lugar, no podrá seguir sosteniéndose acusación en la posterior fase de juicio oral respecto de aquellos hechos que el Juez instructor haya entendido que no son constitutivos de delito; Y, en segundo termino, tampoco podrá prosperar la acción penal respecto de los delitos incluidos inicialmente en el escrito de acusación, cuando, en el parecer del órgano judicial de instrucción, no existan indicios racionales de criminalidad en el acusado. En ambos casos, el juez deberá dictar bien, en lugar del auto de apertura del juicio oral, un auto de sobreseimiento, bien auto de apertura de juicio oral en relación a los delitos con sobreseimiento respecto a otros, auto de sobreseimiento total o parcial contra el que podrán las acusaciones interponer, en su caso, recurso de apelación.

Además de estos argumentos podemos reforzar esta postura diciendo que es la propia Ley Procesal la que al impedir que se recurra el auto de apertura del juicio oral, art. 783.3, excepto en lo relativo a la situación personal del acusado, la carencia por parte del acusador de recursos contra el auto de apertura del juicio oral, no constituye infracción constitucional (STC. 11.3.91 ), ya está dejando la posibilidad de alterar el titulo de imputación de lo recogido en el auto, ya que no se pudo contradecir cuando se dictó, teniéndose en cuenta la posibilidad de modificar conclusiones que se prevé en el art. 788.4, pudiéndose cambiar la tipificación penal de los hechos debatidos en la vista, no teniendo sentido por tanto el que se puedan modificar las conclusiones y el Tribunal no pueda valorar esa modificación porque el delito nuevo no se hallaba en el auto de apertura del juicio oral, no creándose en caso alguno indefensión porque siempre los hechos que sustentan la nueva calificación jurídica han sido debatidos en el juicio oral deforma contradictoria."

En consecuencia, de todo lo anterior, de toda la doctrina que acabamos de recoger, transcribiendo la Sentencia de la Sala II de este Tribunal, de 17.12.2008, esta Sala llega a la conclusión de que no se ha producido, en el presente caso, la vulneración que se invoca en los dos primeros apartados del primer motivo referidos al principio acusatorio invocado, y al derecho a un proceso debido y con todas las garantías sin causar indefensión establecido, junto al derecho a la tutela judicial efectiva en el artículo 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Pasamos así a analizar el tercer apartado de este primer motivo casacional que lo dedica el recurrente a denunciar la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia por supuesto vacío probatorio no sólo respecto a la agresión sufrida por el Legionario Plácido, a la que no se hizo referencia en el Auto de Procesamiento, como a la agresión sufrida por el Legionario Carlos María que fue objeto de acusación y condena como la anterior y fue la única que se recogió en el Auto de Procesamiento.

El hecho declarado probado por la Sentencia del Tribunal "a quo" de la agresión por el Cabo Federico a su subordinado el Legionario Plácido aparece acreditado en la Sentencia por la prueba testifical ofrecida por un testigo presencial directo, que a la vez es víctima del otro hecho de autos, pues ambos legionarios sufrieron las agresiones declaradas probadas de manera prácticamente simultánea y hallándose ambos en el mismo lugar. Esta prueba, por sí sola, sería suficiente para enervar la presunción de inocencia sobre ese hecho concreto; pero hay otra prueba, la testifical de la víctima del maltrato que siempre que pase por el tamiz de los tres requisitos exigidos al respecto también sería jurisprudencialmente suficiente por sí sola. Esos tres supuestos, uno, de ausencia de incredibilidad subjetiva es decir que no existe una previa animadversión, enemistad o resentimiento de la víctima que declara; otro, persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones; y el tercero, verosimilitud avalada por corroboraciones periféricas, han sido razonados suficientemente en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia apreciando la concurrencia de los tres, todo ello conforme a los criterios recogidos por la doctrina jurisprudencial de esta Sala en las Sentencias de 10/06/2004; 17/05/2006; 12/07/2006; 29/09/2006; 11/06/2007 y 10/07/2007. Esta es la doctrina jurisprudencial también recogida por la Sala Segunda que en su Sentencia de 23 de octubre de 2007 presta una especial atención, al evaluar la fuerza probatoria de la víctima, "a la mayor o menor prontitud en la incriminación" además de "la persistencia en ella".

En este sentido, consta en Autos que el Legionario Plácido denunció, de forma casi inmediata, los hechos ocurridos en el interior de la camareta en la que se hallaba con su compañero el Legionario Carlos María y fueron agredidos por su superior condenado y estos hechos los denunció no sólo en la Comisaría de Policía de Ronda sino que también los denunció a continuación, en el Juzgado Togado Militar número 24 de Málaga.

Por lo que se refiere a la agresión sufrida por el Legionario Carlos María aparece igualmente acreditada por una doble prueba valorada por el Tribunal "a quo". La primera por la prueba testifical ofrecida en el acto de la vista por un testigo presencial directo del hecho, el otro Legionario agredido Plácido. Esta prueba es suficiente por sí sola para tener por acreditado este hecho y enervada, por tanto, la presunción de inocencia. Pero, además, existe, como en el hecho de la agresión al otro legionario, la prueba testifical practicada en el acto de la vista por la propia víctima, el legionario Carlos María, prueba que también es sometida por el tribunal al cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales, que antes hemos citado, de ausencia de credibilidad subjetiva; persistencia en la incriminación y verosimilitud avalada por corroboraciones periféricas, y que el Tribunal sentenciador aprecia su efectiva concurrencia, en este caso, de igual manera razonada en la fundamentación jurídica de la Sentencia.

Es de apreciar, por tanto, que existe soporte probatorio con sentido de cargo (las dos testificales, antes dichas,) en que se basan los hechos declarados probados por la Sentencia condenatoria. Las alegaciones del recurrente que invoca las declaraciones del acusado y otras declaraciones testificales de descargo han sido ya contestadas y rechazadas por la Sentencia condenatoria que en el Fundamento de su Convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que relata afirma: "que la numerosa prueba testifical articulada por la Defensa carece de crédito para el Tribunal si se considera la amplitud con que se inició la instrucción y las diversas conductas recogidas en el Auto de incoación del sumario, los supuestos testigos de los hechos sólo pueden adoptar la postura de negarlos o ignorarlos, salvo que se autoinculpen de una posible participación en los mismos o reconozcan una responsabilidad derivada de su conocimiento sobre ellos". De esta manera la queja casacional del recurrente no puede ser acogida, ya que se adentra en un terreno que le está vedado, al plantear una valoración de la prueba, subjetiva, parcial e interesada, enfrentada en discrepancia con la que de manera exclusiva y excluyente le corresponde hacer al Tribunal de instancia, tal y como resulta de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española; 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 322 de la Ley Procesal Militar. En virtud de ello y de conformidad con la consolidada doctrina de esta Sala únicamente al resolver el recurso de casación está permitido llegar a una valoración distinta de la efectuada por el Tribunal "a quo" cuando la valoración efectuada por éste, a juicio de esta Sala de Casación, "resulte ilógica o contraria a la razón o a la experiencia" (por todas, Sentencia de esta Sala de 1 de julio de 2002 ). En el caso presente la Sala entiende que el Tribunal de instancia ha fundamentado de manera lógica la valoración que ha hecho de la prueba, puntualizando las razones por las que prestó atención a unos testimonios y no dio crédito a otros, en una apreciación razonable y acorde con los principios de la sana crítica a que alude el artículo 348 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Compartiendo los argumentos de oposición del Ministerio Fiscal, hemos de afirmar que la apreciación de las pruebas, por parte del juzgador penal militar, "según su conciencia", de que nos habla el artículo 322 Ley Procesal Militar, no significa que pueda hacerlo inmotivadamente o siendo motivada, arbitraria o irrazonablemente. De suerte que, cual proclama entre otras muchas la Sentencia de esta Sala V de 17 de octubre de 1996, "Apreciar las pruebas en conciencia equivale, naturalmente, a valorarlas racionalmente, esto es, de modo no arbitrario o razonable". Esto es, justamente, lo que demuestra haber efectuado el juzgador en nuestro caso, en el que ha otorgado mayor grado de credibilidad a los dos testigos "de cargo" que a lo declarado por los numerosos testigos "de descargo" y por el propio acusado, en una decantación valorativa para la que ha contado con el insustituible factor de su inmediación con los medios de prueba testificales puestos a su disposición en el juicio oral.

Critica la parte aquí recurrente que la Sala de instancia haya estimado que "carece de crédito" (por las razonadas razones que se exponen en el contenido sentencial) la abundante prueba testifical articulada por la Defensa del acusado, con pretendido sentido "de descargo" o exculpación, y haya concedido, por el contrario, credibilidad a lo declarado en el acto de la vista por los dos Caballeros Legionarios víctimas de los dos maltratos declarados probados en el factum sentencial.

La Sentencia de esta Sala V de 21 de julio de 1997, señala, que ante pruebas testificales de distinto signo, sólo el Tribunal que las presencia -que ve y oye a los testigos- "está legitimado para extraer una valoración de conjunto, siendo inaceptable, por ejemplo, que una de las partes pretenda impugnar, como apreciación irrazonable, que el Tribunal se incline por la versión de los hechos que hayan sostenido los menos frente a la que han sostenido las más".

Así pues, la mayor o menor credibilidad a otorgar a los testigos en general (sean víctimas o simplemente presenciales) le compete al Tribunal de instancia que ve y escucha, de manera directa e inmediata, a la persona o personas que declaran, bajo los principios de contradicción real o potencial, no a la correspondiente Sala del Tribunal Supremo, que únicamente puede constatar si hubo o no prueba de cargo regularmente obtenida y practicada, amén de razonada y razonablemente valorada, en base a un factor inalcanzable para la Sala casacional, como el de la inmediación, factor al que hace expresa alusión el Tribunal sentenciador, en el Fundamento Jurídico Primero, al apreciar la firmeza de la testifical ofrecida por uno de los subordinados víctimas del maltrato incriminado "con la inmediación que sólo ofrece" el acto del juicio oral donde fue practicada.

Salvo supuestos de valoraciones probatorias inmotivadas y arbitrarias, o que, hallándose motivadas, resultan ilógicas o contrarias a las normas de la experiencia (que no se dan en el presente caso), la revisión casacional debe respetar la libre valoración probatoria que en exclusiva le compete al Tribunal de instancia bajo el insustituible principio de inmediación, no alcanzable por el Tribunal de casación. De suerte que para cumplir satisfactoriamente con la exigencia de "analizar el testimonio de la víctima, en la totalidad de su contenido y ponerlo en relación con otros datos objetivos si existieran en la causa", como bien resalta la Sala II en su Sentencia de 7 de mayo de 1998, "es necesario disponer de la inmediación que proporciona el juicio oral, que permite captar el tono y las inflexiones de voz, las actitudes externas, los gestos, vacilaciones o silencios que se produzcan durante el interrogatorio a que se somete al testigo, y en el que intervienen todas las partes personadas. Estas mismas observaciones hay que efectuarlas también respecto a las manifestaciones del acusado, para establecer tras un balance comparativo, una conclusión definitiva sobre la culpabilidad o inocencia".

Cuando un Tribunal "a quo", como acontece en el presente caso, oye y ve ambas versiones, la de la víctima y el acusado (en contraste con las numerosas testificales de referencia practicadas en la vista), y, en virtud de la inmediación de que dispuso (y de la que no dispone esta Sala de casación), termina otorgando prevalencia a una de ellas, como bien nos dice la precitada Sentencia de la Sala II de 7 de mayo de 1998, "esa valoración de la prueba que le corresponde en exclusiva no puede ser objeto de censura en el trámite casacional, máxime cuando (cual acontece en nuestro concreto caso) las conclusiones a que llegó el órgano jurisdiccional no son arbitrarias, ni ilógicas, sino ajustadas a las normas de la experiencia".

En el mismo sentido se pronuncia la Sala II en su Sentencia de 7 de noviembre de 1997 (con cita de las precedentes de 17 de noviembre de 1993, de 18 de septiembre de 1995, de 16 de septiembre de 1996, entre otras muchas) cuando nos recuerda que es el Tribunal sentenciador, al que, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, le esté reservada la valoración de la prueba, el que cuenta "con el auxilio inestimable de la inmediación que le permite la percepción directa del testimonio y la apreciación en toda su dimensión de las actitudes, disposición, reacciones, gestos, etc. del deponente". Y la Sentencia de 5 de junio de 1993 de dicha Sala II, tras ponderar que la credibilidad de los testigos depende sustancialmente de la "inmediación, es decir, de la percepción directa de la prueba que sólo tiene la instancia", remarca que "en principio, es ajena al recurso de casación la cuestión de si en la ponderación de las declaraciones, prestadas en el juicio oral, realizada por el Tribunal "a quo", es correcta, al menos mientras éste no se haya apartado en dicha ponderación de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos".

Por su parte, esta Sala V, ha puesto de relieve lo inasumible que resulta en casación la aquí pretendida valoración de pruebas personales y testificales, cuya percepción y credibilidad depende de las condiciones de inmediación únicamente existentes en la instancia. Y así, tras sostenerse en la Sentencia de esta Sala V de 23 de febrero de 1993 que "la pretensión de que este Tribunal (de casación) revise la credibilidad de manifestaciones que no se hicieron en su presencia está condenada al fracaso", más recientemente, en las Sentencias de 2 de noviembre de 2004 y de 3 de diciembre de 2004, se nos dice que, una vez verificado por un Tribunal de instancia la presencia o inexistencia de prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado, no puede "pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia. Y hemos afirmado asimismo que cuando se trata de prueba personal, la testifical destacadamente, en que la percepción y la credibilidad dependen de la insustituible inmediación, de la que sólo aquel Tribunal dispone; en estos casos habitualmente y a salvo las facultades de control sobre la prueba que al Tribunal Supremo corresponden, su valoración no forma parte del ámbito del Recurso de Casación".

Esta misma doctrina es matizada en la reciente Sentencia de la Sala II de 10.10.2008, cuando afirma "sólo un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación, puede explicar las limitaciones de esta Sala a la hora de valorar una impugnación basada en el quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.

Dicho con otras palabras, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria".

En definitiva, la Sala entiende que, en el presente caso, el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo suficiente, que solo a él le incumbe valorar en conciencia y lo hizo de forma razonada y razonable conforme a la lógica, la razón y la experiencia, por lo que el derecho a la presunción de inocencia invocado ha de entenderse enervado y con ello el motivo primero formulado debe ser desestimado en su totalidad.

TERCERO

El segundo motivo de casación se plantea al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando que la Sentencia de casación incurre en error de valoración de la prueba, fundamenta el recurrente este motivo en los argumentos expuestos en el motivo anterior justificando que "si bien las declaraciones sumariales no son documentos a efectos casacionales en la presente causa, al ser tales declaraciones ("expresis verbis") las que han llevado al tribunal de instancia a la condena de mi mandante, y así consta en los fundamentos jurídicos de la propia sentencia, si la Sala casacional (en aplicación del art. 899 LECrim ) analiza los autos, comprobará que en parte alguna de dichos autos, ni en las declaraciones aludidas por el Tribunal de instancia, se acredita de forma absoluta la participación del condenado en los hechos por lo que se le condena, al propio tiempo que tampoco tales hechos son los que figuran en el referido proceso".

El Ministerio Fiscal al oponerse a este motivo alega que el mismo incurre en las causas de inadmisión cuarta y sexta del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como en la causa inadmisoria segunda del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; así mismo pone el Fiscal de manifiesto que la Defensa no terminó de dar debido cumplimiento a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 855, citado, cuando con su genérica e inconcreta alusión a "la documental obrante al sumario" no especificó a qué documentos se refería ni en qué particulares específicos pretendía invocar el "error facti" invocado.

Aunque pudieran ser acogidas estas objeciones formales consistentes en la inobservancia de elementales exigencias propias de este recurso extraordinario por no haberse preparado correctamente la impugnación a través del citado artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala, al objeto de extremar la tutela judicial que pide el recurrente, entra en su examen aunque desde este momento podemos afirmar que la petición va a ser desestimada.

El recurrente no cita ningún documento con eficacia casacional en que pueda basar su alegación, sino que va analizando todas las declaraciones del sumario para llegar a la conclusión, ya dicha, de que no está acreditado de forma absoluta la participación del condenado en los hechos. No se cumple ni siquiera el requisito exigido de ausencia de contradicción para que pueda ser acogida como "error facti" ya que los testimonios que se invocan aparecen contradichos, con otros elementos de prueba, como son los testimonios ofrecidos por los Legionarios Plácido y Carlos María.

También hace referencia en este motivo la Defensa a la supuesta inexistencia de base probatoria o alegatoria alguna en relación a un dato circunstancial que, junto a la agresión protagonizada por el superior ( un fuerte puñetazo en el pecho), se da por probado en el factum sentencial: la producción de un resultado lesivo en el subordinado víctima del maltrato (a resultas del puñetazo "tuvo dolor en dicha zona del cuerpo durante tres días"). Se alega que el denunciante no se manifestó en forma alguna sobre el reseñado dolor en la zona golpeada durante los días inmediatos al puñetazo recibido y se pregunta la Defensa "¿Sobre qué base, sobre qué alegación o documental?" se establece como probada por el Tribunal a quo la realidad del dolor producido (matiz circunstancial que, ciertamente, no fue objeto de expresa consignación en la acusación fiscal), después de señalársenos que "Tampoco en la vista oral se afirmó o documentó tal resultancia". Con independencia de que la referida circunstancia del dolor no debió formar parte del relato de Hechos Probados, porque precisamente no fue afirmada por el Ministerio Fiscal, procede indicar al recurrente que en el acto de la vista, tal como aparece "documentado" al folio 265 vuelto (acta del juicio), el propio denunciante/víctima del puñetazo declaró ante el Tribunal a quo, expresamente, que "estuvo dos días con dolores". Lo que no deja de ser todo un soporte probatorio sobre un dato fáctico declarado probado, que, sin embargo, es meramente periférico y circunstancial, al devenir irrelevante e intranscendente de cara a la incriminación penal efectuada, puesto que la configuración típica descrita en el artículo 104 del Código Penal Militar (mediando, como medió, el puñetazo como acometimiento físico o vía de hecho que se hace acreedor, por sí solo, al reproche penal militar) no requiere para su consumación la producción del resultado lesivo alguno afectante a la integridad física del subordinado (cual pone de manifiesto esta Sala V a través de una reiterada y constante doctrina, de la que es buena muestra, sin ir más lejos, la Sentencia de 6 de marzo de 2006 expresamente citada por la de instancia).

Conocida es la notable diferencia, Sentencias de esta Sala de 30 de junio de 1992 y de 29 de septiembre de 1994, entre las "pruebas documentadas" que "responden al principio de documentación imperante en el proceso" y las "pruebas documentales" que son "aquellas representaciones gráficas del pensamiento habitualmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir sus efectos en el tráfico jurídico. Más además la eficacia procesal del documento exige que se haya originado fuera de la causa, aportándose e incorporándose de alguna manera a ésta, y exige también y finalmente, que pueda calificarse de literosuficiente, es decir, que baste por sí solo, o cumplimentado por otros de igual naturaleza, sin necesidad de recurrir a otras probanzas de inferior rango, para evidenciar el error de hecho cometido si su contenido no es desvirtuado por otras pruebas también obrantes en la causa que sean de la misma o parecida categoría".

La Sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 1999 cita las innumerables resoluciones que han puesto de manifiesto que las declaraciones testificales (a las que aquí alude el recurrente como pretendido fundamento documental de su alegado error en la valoración probatoria) no son documentos a efectos casacionales, por tratarse de pruebas personales documentadas. Esta negación de carácter documental se extiende, igualmente, a las actas de los juicios orales, como declara, entre otras muchas, la Sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2001, cuando, contrariamente al apoyo documental esgrimido por el recurrente, niega virtualidad documental casacional a "las manifestaciones documentadas, como son las de los testigos, en cuanto se producen en el juicio oral (por lo tanto, ante el Tribunal que debe valorarlas) y se recogen en el acta". En esta última Sentencia, tras marcar los perfiles propios del motivo de casación contemplado en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recuerda, una vez más, que "por lo que respecta al concepto de documento, es jurisprudencia consolidada de este Tribunal, Salas 2ª y 5ª, que debe ser verdadero, con naturaleza de tal, no, pues, testimonios o peritaciones, aunque aparezcan documentados en autos (de forma reiterada ha sido definido como la representación gráfica del pensamiento, generalmente por escrito, elaborada fuera del procedimiento y llevada a él con finalidad probatoria)".

A la vista de estos parámetros jurisprudenciales, resulta inadmisible lo que pretende aquí el recurrente, esto es, hacer valer su subjetiva y parcial valoración probatoria sobre la que, imparcialmente, llevó a cabo el juzgador a quo, en base a lo que, en realidad, no son documentos sino meras pruebas testificales, documentadas en el acta.

Consiguientemente, el motivo debe decaer, y, con él, la totalidad del recurso interpuesto.

CUARTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación número 101/31/08, deducido por la representación procesal del Cabo Caballero Legionario D. Federico, frente a la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en Sumario número 24/04/05, por el que se condenó a dicho recurrente como autor de dos delitos consumados de Abuso de Autoridad, en su modalidad de Maltrato de Obra a Subordinado, previstos y penados en el artículo 104 del código Penal Militar, a dos penas de cinco meses de prisión, una por cada uno de los delitos calificados, ambas con sus accesorias legales, sin que existiera responsabilidad civil que exigir. Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Póngase esta Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se devolverán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchén Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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