STS, 24 de Marzo de 2009

En el proceso antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada (Sección 2ª) dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2004, estimatoria del recurso. Notificada a las partes, por las respectivas representaciones de la entidad mercantil "Promociones Los Gallardos SA" y de la Junta de Andalucía se presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en las providencias de la Sala de instancia de fechas respectivas 11 y 24 de octubre de 2004, al tiempo que ordenaron remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la mercantil "Promociones Los Gallardos SA" y la Junta de Andalucía comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fechas respectivas 26 de noviembre de 2004 y 18 de enero de 2005 sus correspondientes escritos de interposición del recurso de casación, en los cuales, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

Mediante Auto de fecha 6 de abril de 2006 se inadmitió el recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil "Promociones Los Gallardos SA" y se admitió el interpuesto por la Junta de Andalucía, atribuyéndosele su conocimiento a la Sección quinta de esta Sala. Por providencia de 6 de septiembre de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo mediante el escrito presentado el 24 de octubre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 5 de Marzo de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de Marzo de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ YAGÜE GIL,

Se impugna en este recurso de casación nº 10055/2004 la Sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada (Sección 2ª) dictó en fecha 20 de septiembre de 2004, en el recurso nº 217/1998, interpuesto por la "Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 " contra la resolución del Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 9 de octubre de 1997 que desestimó el recurso ordinario formulado contra el anterior acuerdo plenario del Ayuntamiento de Vera (Almería) de 13 de mayo de 1997 de aprobación definitiva de la modificación puntual de las normas subsidiarias de planeamiento de dicho municipio, promovida por la entidad mercantil "Promociones Los Gallardos SA" y referida a la parcela "H" de la urbanización Puerto del Rey.

La referida sentencia estimó el recurso y anuló la modificación puntual impugnada, partiendo de los hechos que resumimos a continuación:

La mercantil "Promociones Los Gallardos SA" obtuvo licencia para edificar sobre el terreno litigioso, que entonces conformaba una única parcela y ocupaba 21.500 m2 de superficie, 36 viviendas dúplex adosadas, consumiendo una edificabilidad de 6.030,60 m2, pese a que ese terreno estaba destinado por el planeamiento entonces vigente a uso hotelero. En la revisión de las normas subsidiarias de planeamiento (NNSS) de Vera aprobada el 11 de diciembre de 1991 se modificó el uso asignado a esa zona, pasando de hotelero a residencial, y se estableció una edificabilidad máxima de 0,34 m2/m2. Y ocurrió que aquella mercantil, una vez edificadas esas 36 viviendas, segregó de la citada parcela matriz una porción de 11.961 m2 de superficie, sobre la que pretendió construir otras viviendas nuevas que consumirían una edificabilidad total de 3.000 m2. Esta pretensión fue rechazada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vera mediante Acuerdo de fecha 16 de febrero de 1994, al considerar, en primer lugar, que la parcela era indivisible, y, en segundo, que de los 7.310 m2 edificables reconocidos por las NNSS para el conjunto del ámbito (21.500 m2 x 0,34 m2/m2), las viviendas ya construidas habían consumido una edificabilidad de 6.217,60 m2, por lo que restarían tan sólo 1.092,4 m2 para nueva construcción, en lugar de los 3.000 m2 pretendidos por la mentada entidad mercantil. No obstante, para soslayar dicho impedimento y al mismo tiempo regularizar la situación de las viviendas construidas "Promociones Los Gallardos SA" promovió la modificación puntual de las NNSS que constituye el objeto de este litigio.

Partiendo de los referidos hechos, la sentencia de instancia consideró que la modificación puntual impugnada incurrió en vicio de nulidad por que no se dirigió -como debía- a la satisfacción del interés público, si no exclusivamente a la de los particulares intereses de la citada mercantil, excediendo por ello de los límites reconocidos a la potestad discrecional de planeamiento e incurriendo en falta de motivación y fraude de ley.

Literalmente se indica en la sentencia lo siguiente:

"(...) Las modificaciones puntuales de los instrumentos de planeamiento tienen por objeto y ése debe ser su máximo referente, la alteración de algunos de sus elementos y determinaciones, permaneciendo iguales todos los restantes, pero deben llevarse por razones de interés público y a través de una visión del conjunto, propia del planeamiento al que modifican. El tratamiento que el Planeamiento general debe dar al suelo urbano procedente de la ejecución de planes parciales de iniciativa particular no puede razonablemente apartarse de los antecedentes históricos del ámbito sobre el que se actúa, al que debe contemplar con una visión unitaria, teniendo en cuenta que tanto los índices de aprovechamiento como las dotaciones y las cesiones y las determinaciones asignadas a dicho ámbito se han realizado a través de un mismo documento de planeamiento y que se ha llevado a efecto un proceso de equidistribución que ha garantizado el tratamiento equitativo de los propietarios y el cumplimiento del principio de igualdad constitucional. En coherencia con lo expuesto es patente que la suerte del recurso va a depender de la prueba cumplida de que la modificación puntual de la NNSS del Ayuntamiento de Vera, se atiene a las exigencias que en orden al cumplimiento a los requisitos de interés público y racionalidad deben presidir esas alteraciones de los instrumentos de planeamiento.

Es claro que la razón de la modificación promovida descansa en dar una solución satisfactoria a una anterior anomalía como fue la de construir en una parcela con un uso hotelero, treinta y seis viviendas propias de un suelo con un uso residencial. En este propósito Promociones Los Gallardos SA inicia una operación que se desdobla en dos tipos de actuaciones, la primera -fuera del control directo de esta Sala- la de segregación de la finca matriz (...), y la segunda, con la activación de la modificación cuya aprobación definitiva se somete a nuestra consideración. Para solventar aquella irregularidad inicial y que le era plenamente imputable, Promociones Los Gallardos SA, so pretexto de que las 36 viviendas construidas quedan fuera de ordenación, presenta una solución que, a la vez que reduce la superficie de la parcela construida, le aumenta la edificabilidad, en tanto que la edificabilidad que le faltaba por consumir la sitúa en las dos parcelas netas de nueva configuración fruto de la división de la segregada de la finca primitiva.

De lo expuesto resulta palmario, a criterio de esta Sala, que la solución ofrecida por Promociones Gallardos SA sólo beneficia a ella. Su comportamiento se aleja del interés público que debe inspirar toda propuesta de modificación de un instrumento de planeamiento urbanístico, y se aproxima a la obtención de un beneficio absolutamente particular, muy respetable en el ámbito mercantil y empresarial, mas incompatible con la vía elegida y que debe estar inspirada en principios no exclusivos de lucro y beneficio individual. La solución que promueve para la denominada regularización de edificaciones fuera de ordenación, actúa, según parecer de esta Sala, como un medio para enmascarar una operación cuyos beneficios sólo se orientan en la dirección de Promociones Gallardo SA. Consideramos que su conducta se ha servido de un fraude de ley (artículo 6.4 del Código civil), perfectamente deslindado en dos etapas, la primera -no fiscalizable por esta Sala por no ser el acto recurrido- con la segregación de las parcelas, y la segunda, y culminante, con la modificación analizada, que en exclusivo interés particular arbitra un aumento de edificabilidad, en detrimento evidente de la superficie que le correspondía a la parcela sobre la que se asientan las 36 viviendas construidas, y en la ventajosa contrapartida de adicionar esa superficie indebidamente detraída a las parcelas marcadas con las referencias 2.1 y 2.2. Aquella finalidad no precisaba, inexcusablemente, de la solución propuesta y aceptada en la modificación impugnada, ya que vulneraba el principio de equidistribución de beneficios, pues de manera injustificada eleva su edificabilidad en detrimento de un sector y ello con el exclusivo fin de consolidar la pérdida de edificabilidad de derecho que realmente se originó al segregar la parcela detrayendo parte de su superficie cuya edificabilidad ya había sido consumida.

A pesar de la incorporación al suelo urbano del suelo desarrollado en ejecución del Plan Parcial, y de que las Normas Subsidiarias tienen unas limitaciones en cuanto a valores como edificabilidad inferiores a lo establecido por el anexo del Reglamento de Planeamiento en relación con los Planes Parciales, no parece razonable admitir que en un área consolidada nacida de un Plan que asignó un aprovechamiento uniforme en todo su ámbito para crear un desarrollo armónico, con posterioridad, dichas determinaciones se varíen aumentando la edificabilidad por la exclusiva decisión de quien interesadamente acomoda ese elemento a la dimensión de la zona en la que va a operar, y que su superficie es más reducida como consecuencia de la segregación realizada por ella. Reiteramos que, a raíz de la revisión de las Normas Subsidiarias llevada a cabo en 1991, la parcela de referencia tenía asignado un aprovechamiento de 0,34 m2/m2, y el hecho de que por conveniencia de la empresa promotora se segregara de la finca matriz una parte y que la resultante se dividiera en dos, no es razón para que se proceda a asignarle un aprovechamiento distinto y mayor de aquel que de manera única se reconocía a la parcela antes de la segregación. A toda modificación de las Normas Subsidiarias le es exigible que sea proporcional, coherente y racional, y la de autos, por todas las consideraciones precedentes no le apreciamos reúna esas premisas, por lo que no podemos dispensarle el respaldo que postula la Administración demandada, lo que nos determina, en consecuencia, a estimar el recurso origen del presente procedimiento".

Contra esa sentencia la representación de la Junta de Andalucía ha interpuesto recurso de casación (recordemos que el interpuesto por la mercantil codemandada ha sido inadmitido), en el cual esgrime un único motivo de impugnación, al amparo del artículo 88-1-d) de la Ley Jurisdiccional 29/98, por infracción de lo dispuesto en los artículos 47, 49 "y concordantes" (sic) del RD 1346/1976, de 9 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo (TRLS-76). Sostiene en él que la modificación puntual litigiosa responde a una finalidad de interés público, representada en la necesidad de eliminar la situación de "fuera de ordenación" de las viviendas construidas en el ámbito de referencia, generada tras la segregación de la finca matriz en la que se ubicaban, evitando así la inseguridad jurídica que afecta a los terceros adquirentes de las mismas. También se aprecia la existencia de ese interés público -añade- en el incremento de zonas verdes que conlleva la modificación puntual.

La parte recurrida "Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 " se ha opuesto al recurso de casación, señalando, en síntesis, que no se justifica en él que la sentencia recurrida haya infringido ninguna norma del ordenamiento jurídico, ni tampoco la jurisprudencia aplicable, así como que constituye una evidencia que la modificación puntual de las NNSS se dirigió, por un lado, a legalizar las infracciones cometidas por la entidad mercantil promotora de la actuación (como reconoce la propia Administración recurrente en casación), y por otro, a incrementar la edificabilidad de la parcela en beneficio de aquélla. Fines éstos que, a juicio de dicha recurrida, resultan ajenos al interés público y acreditan el fraude de ley en el que se ha incurrido.

Rechazaremos el motivo y el recurso de casación.

Del examen del escrito de interposición formalizado por la Junta de Andalucía resulta, ante todo, que el mismo bien pudo haber sido inadmitido en su momento en aplicación de la causa de inadmisión regulada en el artículo 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional 29/98, toda vez que las únicas normas que se citan como infrinigidas no guardan relación con los términos en que se planteó la controversia ante el Tribunal a quo ni con la "ratio decidendi" de dicha sentencia.

En efecto, la Junta de Andalucía dice fundar su recurso en la supuesta infracción de los artículos 47 y 49 del TRLS-76, únicos que se citan con la indispensable concreción, como exige el artículo 92.1 de la ley Jurisdiccional (obvio es que no es misión de esta Sala tratar de colegir a qué preceptos se refiera la parte actora cuando alude, sin más explicaciones, a los preceptos "concordantes" de aquellos). Pero ambos preceptos no guardan ninguna relación con la fundamentación del fallo anulatorio de la sentencia de instancia, ni tampoco con lo argumentado en el propio recurso de casación. El primero se limita a señalar que los planes generales se revisarán cuando concurra el plazo o las circunstancias previstas en ellos para tal fin. Y el segundo a exigir, en las modificaciones puntuales del planeamiento, un incremento de los espacios libres proporcional al del volumen edificable.

No se explica en el recurso de casación en qué manera la sentencia de instancia ha podido infringir dichos concretos preceptos. Y no se hace porque, precisamente, el fallo anulatorio no se fundó en su incumplimiento, sino en el de la jurisprudencia asentada sobre los límites de la potestad discrecional de planeamiento, que obliga a motivar las modificaciones puntuales del plan en razones de interés público.

Lo dicho es bastante para desestimar el recurso de casación. De todos modos, sin perjuicio de lo antedicho, tampoco se podría estimar la crítica efectuada en el recurso de casación a la sentencia de instancia en torno a la procedencia de la modificación puntual litigiosa.

Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha declarado que la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1, 9.3 y 14 de la Constitución.

Puede citarse en este sentido, entre otras muchas, la sentencia de 30 de octubre de 2007 -casación 5957/2003- o la de 26 de julio de 2006 (casación 2393 / 2003) en la última de las cuales insistimos precisamente en que " las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal ".

El cumplimiento de este requisito teleológico se ha de justificar y motivar convenientemente en la memoria del instrumento de planeamiento (sentencia de 20 de octubre de 2003 ), resultando dicha exigencia de motivación más rigurosa y precisa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la modificación.

Esta conclusión se ha llegado a positivizar en la legislación urbanística autonómica. Así por ejemplo, en el art. 36.2.a.1ª) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía -que citamos a efectos meramente ilustrativos- se dispone que: " La nueva ordenación deberá justificar expresa y concretamente las mejoras que suponga para el bienestar de la población y fundarse en el mejor cumplimiento de los principios y fines de la actividad pública urbanística y de las reglas y estándares de ordenación regulados en esta Ley".

También es reiterada la jurisprudencia que considera incursas en desviación de poder (art. 70.2 LRJCA ) las modificaciones puntuales del planeamiento efectuadas con el propósito principal de legalizar o regularizar edificaciones ilícitamente construidas (Sentencias de 18 de febrero de 2004 -casación 2565/2001-, 10 de julio de 2007 -casación 8758/2003- y 7 de octubre de 2008 -casación 5877/2004 -). Y la que proscribe, por incurrir en reserva de dispensación e infracción del principio de igualdad, el establecimiento en el plan de ordenaciones singulares o especiales que sólo benefician a determinados propietarios en detrimento de los demás y no se amparan en finalidades de interés público (Sentencias de 18 de julio y 23 de junio de 2006 -casación 390/2003 y 161/2003- y 24 de junio de 2008 -casación 4567/2004 -).

En este caso, la Sala de instancia, tras un detallado análisis de los hechos concurrentes -no cuestionados por la Administración autonómica recurrente en casación-, concluyó que la modificación puntual litigiosa tenía su única causa en el interés de la concreta entidad mercantil privada que la promovió, en legalizar o "regularizar" lo que edificó tras la comisión de una serie de infracciones sucesivas en un ámbito que en origen se había ordenado detalladamente en un plan parcial y sometido a operaciones de equitativa distribución de cargas y beneficios entre los propietarios. Y ello con el propósito complementario de materializar también en un futuro la máxima edificabilidad posible en la restante superficie de suelo del ámbito vacante de edificación. Dichas conclusiones de la sentencia recurrida, lejos de parecer ilógicas o irrazonables, fluyen con evidencia de la contemplación de esos hechos, y de ellas deriva, en definitiva, la desestimación del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas del mismo (art. 139.3 LRJCA ). A la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, por lo que se refiere a la minuta de Letrado de la parte recurrida, a la cantidad máxima de 3.000'00 euros. (Artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.