STS 233/2009, 26 de Marzo de 2009

El Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de los de San Bartolomé de Tirajana, conoció el juicio ordinario nº 459/01, seguido a instancia de don Luis Pedro, contra don Millán.

Por la representación procesal de don Luis Pedro se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: "...se dicte sentencia: 1) Declarando nula la escritura de 11/10/01 y condenando al demandado a devolver la suma de 10.000.000 de ptas., más el 40% de dicha cantidad como pena recíproca, 841.550 ptas., (5.057,817 Euros) de gastos de escritura, mas 17.509.700 pts. (105.235,41 Euros) por los gastos ocasionados, más la indemnización de daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia, sirviendo como base para ello los beneficios dejados de percibir durante el tiempo del contrato e intereses y costas por la temeridad y mala fe del demandado.- 2) Subsidiariamente, se declare la rescisión de la escritura de 11/10/01 y se condena al demandado a devolver la suma de 10.000.000 de ptas., más el 40% de dicha cantidad como pena recíproca, 842.550 ptas. (5.057,817 Euros) de gastos de escritura, más 17.509.700 ptas., (105.235,41 Euros) por los gastos ocasionados, más la indemnización de daños y perjuicios a determinar en beneficios dejados de percibir, e intereses y costas por la temeridad y mala fe del demandado.- 3) Subsidiariamente se declare la resolución de la escritura de fecha 11/10/01 y se condena al demandado a devolver la suma de 10.000.000 de ptas., más el 40% de dicha cantidad como pena recíproca, 841550 ptas. (5.057,817 euros) de gastos de escritura, más 17.509.700 ptas., (105.235,41 euros) por los gastos ocasionados, más la indemnización de daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia, sirviendo como base para ello los beneficios dejados de percibir, e intereses y costas por la temeridad y mala fe del demandado.".

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de la parte demandada, se contestó la misma, formulando a su vez reconvención, en la que terminaba suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación: "...dicte sentencia por la que, en cuanto a la demanda, se desestime íntegramente la misma, con imposición a la parte actora de las costas causadas, y, en cuanto a la reconvención, se declare: 1º.- Que el contrato de compraventa contenido en la escritura de 11 de noviembre de 2001, otorgada por don Millán a favor de don Luis Pedro ante el Notario de las Palmas de Gran Canaria don Alfonso Zapata Zapata, queda resuelto por incumplimiento del comprador consistente en impago del precio pactado 2º.- Que reconveniente y reconvenido han de restituirse recíprocamente lo recibido por razón del contrato resuelto, restitución que se llevará a efecto conforme a la cláusula cuarta del contrato de venta, pudiendo don Millán retener el cuarenta por ciento, es decir, veinticuatro mil cuarenta euros con cuarenta y ocho céntimos (24.040.48) equivalentes a cuatro millones de pesetas), del total de diez millones de pesetas recibidos del comprador a cuenta del precio, en concepto de daños y perjuicios devengados hasta la fecha en que se practicó el requerimiento notarial para la resolución del contrato (7 de febrero de 2002). Ello, sin perjuicio de que la cantidad a satisfacer por el Sr. Millán se vea compensada por la que se indica en el apartado siguiente.- 3º.- Que el reconvenido ha de indemnizar a don Millán por los daños y perjuicios sufridos por éste con posterioridad a la fecha en que se practicó el requerimiento notarial para la resolución del contrato (7 de febrero de 2002) por la ilegítima persistencia en la tenencia y explotación de la industria por parte de don Luis Pedro, así como por los restantes gastos a que se alude en el hecho sexto de la reconvención.- Y se condene al actor-reconvenido a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de las costas del juicio.".

Con fecha 14 de mayo de 2003, el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda inicial de estas actuaciones, interpuesta por el Procurador Don Javier Manrique de Lara, en nombre y representación de Luis Pedro, contra don Millán, con expresa imposición de costas a la parte actora.- Que debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa de 11 de noviembre de 2001, celebrado entre las partes ante el Notario de Las Palmas don Adolfo Zapata Zapata, por incumplimiento de contrato por parte del comprador.- Asimismo declaro la obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo recibido de conformidad con lo establecido por las mismas en el contrato de 11 de noviembre de 2001.- Debo condenar y condeno a don Luis Pedro al pago en concepto de indemnización por daños y perjuicios, en la cantidad que se determine por tal concepto en ejecución de sentencia.".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Bartolomé de Tirajana, con fecha 14 de mayo de 2003, en los autos del juicio ordinario nº 459/2001, la cual revocamos y, en su lugar, se acuerda estimar la demanda interpuesta, declarando la nulidad del contrato de compraventa celebrado con fecha 11 de octubre de 2001, debiendo las partes restituirse las prestaciones realizadas conforme se indica en el fundamento tercero de esta resolución, más los intereses legales, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.".

Por la Procuradora Sra. Apolinario Hidalgo, en nombre y representación de don Millán, se presentó escrito de preparación del recurso de casación y posteriormente de formalización ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, con apoyo procesal en los siguientes motivos:

"Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1269 del Código Civil, en relación con los artículos 1265 y 1270 (párrafo primero ) del mismo cuerpo legal".

"Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 7.1 y 1258 del Código Civil "

Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo y personadas las partes, por Auto de esta Sala de fecha 12 de febrero de 2008, se admite a trámite el recurso y evacuado el traslado conferido, por la representación procesal de la parte recurrida, se presentó escrito de oposición al mismo.

No habiéndose solicitado, por todas las partes personadas, la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar, para la votación y fallo del presente recurso, el día doce de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA,

Como datos necesarios para el estudio del actual recurso de casación hay que tener en cuenta lo siguiente.

El presente litigio principió por demanda interpuesta por Luis Pedro, hoy recurrido, en ejercicio sucesivo de acción de nulidad, rescisoria y resolutoria de la escritura pública de compraventa otorgada en fecha 11 de octubre de 2001, en virtud de la cual adquirió del demandado, Millán, por el precio total de 48 millones de pesetas, un local comercial sito en el término de Mogan, debajo del Paseo de la Playa de Puerto Rico, destinado a negocio de kiosko-bar, así como el derecho al uso y disfrute de la concesión de la terraza donde estaba ubicado el mismo, concesión de la que era titular el cedente por contrato de fecha 20 de marzo de 1975, con una duración, desde dicha fecha, de 50 años, restándole al actor, al tiempo de adquirir la titularidad de la misma, un periodo de disfrute de 24 años. Justificaba el actor las pretensiones cursadas en su demanda en el hecho de haber entrado en conocimiento, al poco tiempo de formalizado el negocio, del expediente administrativo de recuperación posesoria de oficio que pesaba sobre la finca en cuestión por ocupación del dominio público marítimo-terrestre, y que el demandado, conocedor del mismo, le había ocultado maliciosamente. La pretensión económica del actor, en relación con las sucesivas acciones ejercitadas, abarcaba siempre la devolución de las cantidades entregadas hasta la fecha -10 millones de pesetas-, más el 40% de dicha cantidad que se había estipulado como pena recíproca, así como los gastos de escritura y el resto de desembolsos por él efectuados para poner en funcionamiento el negocio -17.509.700 pesetas-, y la indemnización de daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia.

El demandado, Millán, al tiempo de contestar y oponerse a la demanda frente a él interpuesta, formuló reconvención. Llamaba la atención el demandado sobre la circunstancia de ser el actor industrial de la zona, titular de otros negocios en la misma urbanización turística de Puerto Rico y, por tanto, conocedor, al tiempo de la adquisición, de los riesgos que pesaban sobre los establecimientos ubicados bajo el Paseo Marítimo a consecuencia de las discrepancias habidas entre la Demarcación de Costas y la mercantil "Puerto Rico, S.A.", promotora de los terrenos y concesionaria originaria de los mismos. Así había de entenderse, a juicio del demandado, de la estipulación novena consignada en la escritura controvertida, del siguiente tenor literal: "el comprador declara conocer y acepta la situación física de lo que es objeto de la compraventa, por lo que renuncia al saneamiento por evicción". Resaltaba igualmente el inusitado aplazamiento del precio por periodo aproximado de 4 años, lo que no habría tenido lugar de haber mediado engaño o dolo por su parte, así como la incertidumbre sobre el final resultado del expediente incoado. El precedente relato fáctico sirvió al demandado para oponerse a la pretensión de adverso cursada, interesando la íntegra desestimación de la demanda, así como para formular reconvención, al objeto de declarar resuelto el contrato por incumplimiento del comprador reconvenido de su obligación de abonar las cantidades fraccionadas aplazadas, con la consiguiente restitución recíproca de lo recibido -y con retención por parte del reconviniente del 40% de lo percibido-, interesando igualmente la condena a éste al abono de los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento a partir de la fecha en que le practicó el requerimiento notarial resolutorio -7 de febrero de 2002-, que no fue atendido.

La solución dada al litigio en ambas instancias fue divergente. El Juzgado desestimó íntegramente la demanda de Luis Pedro, declarando por contra, conforme a lo interesado en la reconvención de Millán, la resolución del contrato de compraventa suscrito por incumplimiento del comprador, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones y con condena al actor reconvenido al abono de la indemnización de daños y perjuicios pertinente, a determinar en ejecución de Sentencia. Negó el Juzgador en primera instancia que el consentimiento prestado por el comprador hubiese quedado invalidado por error en el objeto, y, habiendo quedado incontrovertida la circunstancia fáctica relativa al impago por el comprador de los sucesivos devengos aplazados, acogió la demanda reconvencional.

La Audiencia revocó la Sentencia de instancia y acordó estimar la demanda interpuesta, declarando la nulidad del contrato de compraventa celebrado en fecha 11 de octubre de 2001, con restitución de las prestaciones, sin dar cobijo, no obstante, a la pretensión del actor relativa al 40% de la cantidad percibida como parte del precio (cláusula penal) ni a la indemnización de daños y perjuicios interesada. Tuvo por cierto la Audiencia que «al tiempo de celebrar el contrato, el actor desconocía la existencia de una actuación administrativa iniciada mucho tiempo antes por la Demarcación de Costas de Canarias con la finalidad de recuperar de oficio el dominio público marítimo-terrestre del espacio ocupado por el Kiosko bar Villalba» y que «esta actuación administrativa era perfectamente conocida por el demandado Millán, tal y como se desprende del documento nº 6 acompañado con la demanda en el que se contienen las alegaciones que con fecha 13 de enero de 1999 el demandado formuló ante la Demarcación de Costas, contestando así a la notificación que había recibido el día 3 de diciembre de 1998 (folio 101) del referido organismo, en la que se le comunicaba la tramitación de un expediente sancionador contra la empresa "Puerto Rico, S.A.", como titular de la concesión por ocupación del dominio público marítimo terrestre sin el debido título administrativo». En suma, la conclusión probatoria que alcanza la Audiencia es «que el actor desconocía las irregularidades administrativas que afectaban al kiosco bar y, en ningún momento, fue debidamente informado por el vendedor». Desde tal premisa fáctica concluye la Audiencia que «el demandado actuó dolosamente y con su comportamiento provocó un engaño o error en el otro contratante, y si no hubiese existido tal conducta el contrato no se habría celebrado (art. 1269 )».

Frente a la citada Sentencia recurre en casación el originario demandado, Millán, conduciendo su recurso por el cauce del ordinal 2º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo articula formalmente en dos motivos.

En el primero de ellos denuncia la infracción del artículo 1269 del Código Civil, en relación con los artículos 1265 y 1270, párrafo primero, del mismo texto legal. Y en el motivo segundo invoca el recurrente la infracción de los artículos 7.1 y 1258 del Código Civil.

Ambos motivos combaten la calificación en la instancia del proceder del recurrente como doloso, habiéndosele imputado el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio transmitido, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual. La unidad de designio impugnatorio que impregna ambos motivos aconseja su tratamiento conjunto.

Dichos motivos de consuno estudiados deben ser desestimados.

Los argumentos que esgrime el recurrente para rechazar el vicio de consentimiento apreciado en la instancia, que determinó la anulación del negocio por concurrencia de dolo -artículo 1269 y 1270 del Código Civil -, son los siguientes:

- ambos contratantes eran dos profesionales de la hostelería, siendo además el comprador vecino de la localidad en la que estaba sito el kiosko bar objeto del contrato y estando asesorado jurídicamente en la operación.

- el comprador pudo obtener la información sobre las incidencias administrativas del negocio sin coste alguno y, en todo caso, era un dato físico evidente que el negocio (terraza) estaba ubicado en la playa, bien éste conocidamente de dominio público. Estaríamos en presencia, en tesis del ahora recurrente, del denominado "dolo tolerado", carente de eficacia anulatoria del negocio en la medida en que pudo ser neutralizado con la actuación diligente de la contraparte. Denuncia en este punto el recurrente que el comprador nunca preguntó nada sobre el particular después controvertido y que le era exigible al mismo, antes de suscribir el contrato, la consulta previa al Registro de Usos de Dominio Público, en el que se inscriben todas las concesiones y sus vicisitudes, o la consulta a la Demarcación de Costas, añadiendo que el deslinde de la playa, origen de los problemas de la mercantil "Puerto Rico, S.A." "constará inscrito en el Registro de la Propiedad", conforme a la Ley de Costas y su Reglamento.

- la información en cuestión carecía de trascendencia inmediata sobre el contrato de compraventa y cesión y sólo de manera muy improbable y a muy largo plazo podía alcanzar alguna virtualidad perturbadora sobre la posición del comprador. Así, apunta el recurrente que la legislación de costas ofrece la posibilidad de legalizar los usos del dominio público y que en todo caso las resoluciones que resuelvan los expedientes incoados son recurribles en vía contencioso-administrativa, con unas expectativas de pendencia judicial que se extienden a varios años. En definitiva, considera que la información en cuestión sobre las incidencias administrativas del negocio no entrañaba frustración del fin del contrato ni deparó perjuicios importantes al comprador. Incluso apunta el recurrente como solución, para el caso de que el riesgo de pérdida del negocio se materializase al cabo de 10 o 15 años, la resolución del contrato, con la correspondiente indemnización.

Todos los datos anteriores le llevan al recurrente a concluir que faltó en su conducta el elemento objetivo y subjetivo del dolo por no haber ni ocultación insidiosa ni "animus decipiendi", sin tratarse tampoco de dolo grave "causam dans".

Circunscrito el presente recurso de casación en su integridad a la controversia sobre la concurrencia o no de conducta dolosa en el vendedor, ha de reseñarse con carácter previo la doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala sobre el concepto legal de dolo.

El dolo regulado en los artículos 1269 y 1270 del Código Civil exige, como reiteradamente ha señalado esta Sala -Sentencias, entre otras de 11 y 12 de junio de 2003 - dos elementos: uno, el empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que tanto puede consistir en acciones como en omisiones; y otro, la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio. El dolo no se presume, sino que debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el Código Civil no dice qué entiende por él ni cuáles son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comúnmente exigidos por la doctrina científica son: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la reclamación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas. b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia. c) que sea grave si se trata de anular el contrato. d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante. -Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 1994 -. Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue -Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de Febrero de 1961 - no bastando al efecto meras conjeturas -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 1945 -.

En lo que aquí interesa, como bien señalaba la resolución impugnada, ha de subrayarse, como ya recogía, entre otras, la Sentencia de 29 de marzo de 1994, que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento contractual, comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe. En este mismo sentido señalaba la Sentencia de 11 de julio de 2007 que «el dolo abarca no sólo la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada -STS 15-6-95, con cita de otras anteriores, y en términos muy similares SSTS 23-7 y 31-12-98-, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico -STS 19-7-06 -.»

Procede insistir también en la exigencia de que la conducta dolosa sea probada inequívocamente, sin que a tales fines basten meras conjeturas o indicios -Sentencias de 13 de mayo de 1991 y 23 de junio y 29 de marzo de 1994 -. Ahora bien, también ha tenido ocasión esta Sala de precisar -Sentencia, entre otras, de 12 de junio de 2003 - que «la apreciación de la existencia de hechos determinantes de vicios del consentimiento, dada su naturaleza de cuestión fáctica, es de la exclusiva competencia de los Tribunales de instancia, cuya conclusión probatoria ha de mantenerse invariable en casación, si la misma no resulta desvirtuada por medio impugnatorio adecuado para ello», de tal suerte que al Tribunal de Casación sólo le cabe valorar jurídicamente los hechos que constituyen el aspecto externo del dolo, siendo necesario que los mismos consten debidamente acreditados en autos.

Sentado todo lo procedente se está ya en disposición de rechazar la tesis impugnatoria del recurrente y suscribir la solución dada al litigio por el Tribunal de Apelación, con el consiguiente rechazo del presente recurso de casación.

Como antes se reseñaba, se tuvo por cierto en la instancia -y a este respecto la remisión ha de hacerse únicamente a la declaración de hechos probados de la Sentencia de apelación, no a la del Juzgado, tal y como pretende el recurrente, por no ser esta objeto de casación- que: «al tiempo de celebrar el contrato, el actor desconocía la existencia de una actuación administrativa iniciada mucho tiempo antes por la Demarcación de Costas de Canarias con la finalidad de recuperar de oficio el dominio público marítimo-terrestre del espacio ocupado por el Kiosko bar Villalba» y que «esta actuación administrativa era perfectamente conocida por el demandado Sr. Millán, tal y como se desprende del documento nº 6 acompañado con la demanda en el que se contienen las alegaciones que con fecha 13 de enero de 1999 el demandado formuló ante la Demarcación de Costas, contestando así a la notificación que había recibido el día 3 de diciembre de 1998 (folio 101) del referido organismo, en la que se le comunicaba la tramitación de un expediente sancionador contra la empresa "Puerto Rico, S.A.", como titular de la concesión por ocupación del dominio público marítimo terrestre sin el debido título administrativo».

La calificación como dolosa de la conducta del vendedor hoy recurrente no puede cuestionarse por los siguientes motivos:

1. - Las vicisitudes administrativas a que quedó afecto el negocio adquirido por el ahora recurrido dimanan de la incoación de expediente para la recuperación de oficio del dominio público marítimo-terrestre a la mercantil "Puerto Rico, S.A.", concesionaria originaria y de la que el ahora recurrente derivaba sus derechos concesionales de explotación, después transmitidos al aquí recurrido. Precisa el recurrente en su recurso que se le imputa falta de información no sobre la existencia de un procedimiento de recuperación de oficio dirigido contra la terraza kiosko bar (la iniciación de tal procedimiento administrativo se notificó el 27 de noviembre de 2001, una vez consumada la venta), sino sobre la existencia de un procedimiento administrativo sancionador contra un tercero, "Puerto Rico, S.A.", en el que se había personado Millán como interesado secundario o mero interviniente, tal y como quedó acreditado en autos. Pues bien, las mismas razones que impulsaron a éste a intervenir en tal procedimiento, cuando se le concedió trámite de alegaciones, es obvio que serían igualmente predicables del adquirente del derecho concesional cuestionado por la Administración.

2. - Llama la atención que ninguna reseña se contenga en el negocio traslativo al origen de tal derecho concesional, ni se llegue a mencionar en ningún momento a la concesionaria primitiva, la mercantil "Puerto Rico, S.A.".

3. - La accesibilidad del vendedor a la información acerca de las incidencias administrativas del negocio transmitido torna desproporcionado el gravamen que se quiere hacer recaer sobre el comprador hoy recurrido (consultas a Registros, a Autoridades Administrativas), antojándose alguno de dichos trámites, a priori, infructuosos a fin de tomar conocimiento de la verdadera situación a que, a futuro, podía quedar afecto el referido negocio.

4. - No se puede circunscribir la efectividad de la cláusula de renuncia al saneamiento por evicción a las posibles incidencias jurídico administrativas del bien objeto del contrato, tal y como pretende el recurrente, que quiere ver en tal renuncia suscrita una aceptación de las resultas de un proceso administrativo incoado del que, quedó probado, ninguna constancia tenía el comprador al tiempo de adquirir el negocio.

5. - Como recuerda la Sentencia de 3 de julio de 2007, esta Sala tiene declarado que el dolo contractual que determina la nulidad del negocio debe tener carácter grave -SSTS de 29 de marzo de 1994, 12 de junio de 2003 y 19 de julio de 2006 -. En el presente caso, la misma naturaleza del expediente incoado (recuperación posesoria por la Administración) comporta un riesgo de considerable gravedad para los derechos adquiridos por el aquí recurrido, máxime cuando se estipuló que las fincas transmitidas se encontraban libres de cargas y gravámenes, resultando de interés la referencia que en la escritura en cuestión se realiza a la urgencia en la autorización del negocio, motivo por el cual, se hizo constar, no se solicitó información registral. Por otro lado, obvio es que no puede erigirse en criterio para valorar la gravedad o no de la conducta del vendedor el dato esgrimido por el recurrente en su recurso relativo a la recurribilidad de las resoluciones administrativas y a la expectativa de pendencia judicial.

Por todo lo expuesto se ratifica la calificación como dolosa de la conducta del ahora recurrente al tiempo de suscribir el negocio anulado.

En materia de costas, al desestimarse el recurso en su totalidad, las mismas se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.