STS 171/2009, 20 de Marzo de 2009

El Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona dictó sentencia de 12 de noviembre de 2001 en el procedimiento ordinario n.º 64/2001, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Amalia Jara Peñaranda, en nombre y representación de Papeles y Cartones de Europa, S. A., contra Grup Monill, S. L., Don Juan Enrique, D. Julián, D.ª Silvia, D.ª Magdalena y D.ª Estefanía, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. [...]

Segundo. Sentado lo anterior y entrando ya en el fondo del asunto, el centro del debate entre las partes se sitúa en la impugnación que realiza la parte demandante a través de la demanda de autos, del informe o auditoría elaborada por Don Alberto, con ocasión del mandato contenido en el contrato de 25.10.99.

»[...] La sociedad ANEFISA, S. L., según se desprende del informe que como documento n.º 4 se acompaño a la demanda, certifico que, a fecha 25 de octubre de 1999, el patrimonio neto de la sociedad Embalatges Sentelles, S. L., ascendía a la cantidad de 24 164 507 pts., y que el saldo en su conjunto del crédito de Don Julián y su Grupo, era inferior al señalado de 55 624 833 pts. A dicho informe mostró su disconformidad Don Julián, como queda demostrado a través del documento n.º 5 acompañado a la demanda y resulta del interrogatorio practicado en autos. Y, con fecha 13.7.00 Don Alberto elabora un informe, por mandato del letrado Don Juan Enrique, que fue remitido por este letrado tanto a Don Julián, como a la sociedad demandante, como resulta de los documentos 11 y 14 acompañados a la demanda. En dicho informe se indica que como consecuencia de los ajustes contables que realiza en el mismo, la distribución de la suma de 39 249 205 pts. quedaría de la siguiente forma: Grupo Europac, 12 376 673 ptas, Grupo Sentelles 15 192 897 pts., y Depósito abogado Sr. Juan Enrique 11 679 635 pts. La parte demandante reconoce en su escrito de demanda haber recibido la cantidad total de 13 727 914 pts. Con fecha 28.12.00 Don Juan Enrique hace entrega, ante el Notario de Barcelona Don Arturo Pérez Morente, a Don Julián, de la cantidad de 15 192 897 pts.

»No ha sido objeto de discusión en autos y consta documentalmente acreditado, que en el contrato de 25.10.99 las partes, según ha quedado dicho mas arriba, pactaron que el importe del precio pactado en el contrato, 39 249 205 pts., será entregado a la parte vendedora, una vez el informe de auditoría que en ese momento estaba llevando a cabo al sociedad ANEFISA, S. L., sobre la mercantil Embalatges Sentelles, S. A., certificase los siguientes extremos: a) Que el patrimonio neto de la entidad Embalatges Sentelles, S. A., ascendía a la fecha del otorgamiento de la escritura a 68 068 546 pts. b) Que el crédito que la entidad Embalatges Sentelles, S. A., mantiene contra la primera parte contratante, el Grup Monill, S. L., la mercantil Gaiter 2000 S. L. o cualquier otra persona física o jurídica vinculada al grupo familiar es, en su conjunto, a dicho día, como máximo de 55 624 833 pts., y que, si a dicha auditoría no mostraba su conformidad el Sr. Julián, se realizaría otra auditoría por auditor que designase el Sr. Juan Enrique, que seria definitiva e inapelable. Dicha auditoría fue encargada por el Sr. Juan Enrique a Don Alberto y consta en autos. Pues bien, las partes pactaron, según el principio de libertad de pactos que consagra el artículo 1255 CC, cuya vulneración no ha sido siquiera manifestada, que ese tercer informe de auditoría seria definitivo e inapelable. Pero es que, además, y a pesar de que a través de la demanda de autos se denuncian determinadas desviaciones contables que desvirtuarían la bondad de dicho informe contable, tampoco dichas alegaciones han quedado acreditadas en el seno de este procedimiento.

»A este respecto, cabe recordar que según dispone el artículo 216 LEC dispone que "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales", y que el artículo 217 de la misma Ley, en materia de carga de la prueba, establece que "1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimara las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.... 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". Pues bien, de conformidad con lo que disponen los preceptos legales citados, la parte actora no ha probado las alegaciones que formula con el fin de desvirtuar el informe de auditoría mas arriba mencionado.

»Tercera. Por lo que se refiere a la garantía hipotecaria pactada, efectivamente, como ha quedado expresado más arriba, en la estipulación tercera del contrato de 25.10.99, Don Julián, en su calidad de consejero delegado de Embalatges Sentelles, S. L., se obligaba a constituir en favor de la parte compradora, Papeles y Cartones de Europa, S. A., con carácter simultáneo al otorgamiento de la escritura de venta, una garantía real sobre la finca registral 5818 sita en el término municipal de Castelldefels e inscrita en el Registro de L'Hospitalet de Llobregat n.º 4 en el libro 343, Tomo 704 consistente en un Terreno edificable de mil trescientos ochenta y dos metros cuadrados, propiedad de Grup Monill, S. L. Esta garantía tendría una duración de cuatro años desde el momento de su constitución en escritura pública, pudiendo la aquí demandante proceder a ejecutar la misma, en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones recogidas en el presente contrato y con carácter particular, en el caso de que: 1. Aparezca cualquier tipo de pasivo oculto mencionado en la cláusula anterior del presente escrito que ocasione cualquier clase de perjuicio económico a la sociedad, y con origen anterior al día de hoy. 2. Aparezca cualquier tipo de contingencia de carácter fiscal, industrial, laboral, mercantil o administrativa o de cualquier otra índole que ocasione perjuicios económicos a la sociedad y sea distinta a las contenidas en el anexo 3. Entiende la parte demandante que la falta de inscripción se debió a culpa exclusiva de la parte otorgante, Grup Monill, S. L., por cuanto dicha escritura no pudo inscribirse en el Registro de la Propiedad, por cuanto tampoco estaba inscrita la escritura que legitimaba al Sr. Julián como Administrador de Grup Monill, S. L., porque la referida entidad no había depositado sus cuentas desde el año 1991 encontrándose cerrada la hoja registral de dicha entidad.

»La parte actora, en relación con esta cuestión, solicita, en su escrito de demanda, que se declare la afección real de la finca en cuestión al cumplimiento de las obligaciones que como consecuencia de los apartados b) y c) del mismo suplico, se declarasen existentes como responsabilidad de los codemandados Sres. Julián Magdalena Silvia condenándose a Grup Monill, S. L., a estar y pasar por esa declaración. Planteada así la cuestión, es evidente que lo que se pide parte del presupuesto de que se estimen los apartados b) y c) del suplico de la demanda, es decir, de que se declare la existencia de una deuda de los codemandados por importe de 36 967 370 pts, debiendo hacer entrega al demandante de la cantidad de 11 446 079 pts., o, subsidiariamente, que se declare la responsabilidad solidaria de los codemandados hasta esa cifra de 36 967 370 pts, de manera que si dichos pedimentos no prosperan, no puede accederse al accesorio, razón por la cual, no habiéndose estimado los pedimentos b) y c), no procede estimar la petición accesoria d).

»Por todo lo expuesto y razonado, procede desestimar la demanda y absolver a los demandados de los pedimentos de la misma.

»Cuarto. De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas se impondrán al demandante».

La Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 13 de octubre de 2003 en el rollo de apelación 123/2002, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Papeles y Cartones de Europa, S. A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia número Veinte de Barcelona, en el proceso de que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, de modo que la dejamos sin efecto y, en su lugar, (A) con desestimación de la demanda en cuanto dirigida contra Grup Monill, S. L., D.ª Silvia, D.ª Magdalena y D.ª Estefanía, e imposición a la ahora apelante de las costas correspondientes de la primera instancia, (B) estimamos en parte la demanda en cuanto dirigida contra D. Julián y D. Juan Enrique, de modo que, sin especial pronunciamiento sobre las costas correspondientes, condenamos (a) al primero a pagar a la demandante diecisiete millones doscientas tres mil setecientas veintitrés pesetas y el interés de demora desde que fue emplazado para personarse en las actuaciones, y (b) al segundo a entregar a la demandante once millones setenta y nueve mil seiscientas treinta y cinco pesetas y el interés legal de esa suma desde el doce de julio de dos mil dos.

»No formulamos especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. El conflicto que ha llegado a esta instancia, a medio del recurso de apelación interpuesto por la demandante, Papeles y Cartones de Europa, S. A., contra la sentencia desestimatoria de la demanda, se localiza en la ejecución de una compraventa de un número de las participaciones en que se dividía el capital de Embalatges Sentelles, S. L. (concretamente, de aquellas que no pertenecían a la ahora apelante, ya en la fecha del contrato). Dicha compraventa fue celebrada par la ahora apelante, como compradora, y, el codemandado D. Julián (en representación de los también demandados D.ª Silvia, D.ª Magdalena y D.ª Estefanía ), como vendedor.

Como se detallará seguidamente, el precio de venta, determinado inicialmente en treinta y nueve millones doscientas cuarenta y nueve mil doscientas cinco pesetas, se depositó, mediante un pagaré, en poder de otro de los demandados, D. Juan Enrique, abogado en ejercicio, a la espera de su determinación definitiva en función de la decisión de un tercero, tras comprobar cual era el patrimonio neto de Embalatges Sentelles, S. L.

En consideración a ese arbitrio, el depositario debía entregar la suma recibida en depósito íntegramente a los vendedores o, en la parte proporcional correspondiente, a ellos y a la compradora o incluso, íntegramente a esta última.

A su vez, la parte vendedora quedó obligada a constituir una hipoteca sobre una finca propiedad de tercero, la también demandada Grupo Monill, S. L., en garantía de la reparación de los perjuicios que pudiera sufrir la compradora por la aparición de pasivos ocultos.

La compradora y ahora apelante considera que, a consecuencia de la situación patrimonial de Embalatges Sentelles, S. L., tiene derecho a recuperar íntegramente el precio depositado.

Por ello, recibido del depositario solo una parte de él y no habiéndose constituido la prometida hipoteca, acumuló en la demanda acciones contra, el depositario, contra los vendedores y contra la propietaria de la finca a hipotecar.

En efecto, Papeles y Cartones Europa, S. L. pretendió la condena del depositario, D. Juan Enrique, a que restituya la parte del depósito no entregada (esto es, la suma de veintiún millones quinientas veintiuna mil doscientas noventa y una pesetas) y sus intereses moratorios. El fundamento jurídico de tal pretensión es doble y alternativo: el ejercicio por la depositante de la facultad de exigir al depositario la restitución, por su sola decisión unilateral (artículo 1775 CC ), ya tomada y comunicada antes del proceso al demandado; y el ejercicio de la acción indemnizatoria, por la misma suma, con causa en el incumplimiento por el depositario de sus obligaciones, al haber entregado parte de la suma depositada a los vendedores sin que se hubieran cumplido las condiciones de que, en el contrato, dependía la entrega (artículo 1766 CC ).

También pretendió la declaración de que los vendedores, de conformidad con la decisión del arbitrador, en cuanto a dos conceptos del pasivo de Embalatges Sentelles, S. L., y en discrepancia con ella, en cuanto a un tercer concepto, le debían la suma de las cantidades correspondientes (por un total de treinta y seis millones novecientas sesenta y siete mil trescientas setenta pesetas); y la condena de los mismos a pagarles de una suma residual, luego rectificada - folio número 259 -, en evitación de duplicidad, para el caso de que fuera también condenado el depositario; y del total antes indicado, para el de no declararse la responsabilidad de este.

Por ultimo, pretendió, frente a Grupo Monill, S. L., la declaración de la afección real de la finca a hipotecar al cumplimiento de las antes referidas cantidades.

Seguro. En el escrito de interposición del recurso de apelación, Papeles y Cartones de Europa, S. L., al amparo del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 218 de la misma Ley, atribuyó a la sentencia apelada el defecto de incongruencia omisiva. [...]

Tercero. Papeles y Cartones de Europa, S. L. pretendió en la demanda la condena de D. Juan Enrique a la restitución del depósito, con fundamento en la facultad que al depositante otorga el artículo 1775 CC de obtenerla cuando la reclame, aunque en el contrato se haya fijado un plazo o tiempo determinado para la devolución.

Esa norma (con precedente en el artículo 1681 del Proyecto de 1851 y en el artículo 1944 CC francés) tiene su fundamento en que, dado el contenido del contrato de depósito, el plazo se presume establecido en interés exclusivo del depositante (acreedor) y no también del depositario (deudor), a diferencia de lo que con carácter general establece el artículo 1127 CC. Razón por la que se admite que el primero pueda renunciar a ese beneficio.

Dicho con otras palabras, se considera que, como el depositario no puede servirse de la cosa depositada (artículos 1767 y 1768 CC ), el plazo no significa mas que el tiempo máximo durante el que aquel esta obligado a guardarla, por lo que puede ser liberado por el depositante de esa obligación sin necesidad de causa objetiva alguna.

Sin embargo, la referida facultad de obtener la restitución antes de tiempo no la tiene el depositante siempre o en todo caso (con independencia de los efectos que el no tenerla pueda producir, en cada caso, en la calificación del contrato).

En concreto y en contra de lo sostenido por la apelante, esta carecía de tal facultad en el caso enjuiciado, ya que el título-valor representativo del precio de la venta de las participaciones lo recibió D. Juan Enrique con la obligación de entregar su importe a los vendedores (estipulación segunda, punto 2: el importe del precio mencionado en la cláusula anterior... será entregado... a la parte vendedora) si es que se cumplían determinadas condiciones.

La calificación de tal relación contractual litigiosa puede ser variada, pero todas las posibles conducen a la misma conclusión, ya expuesta.

Puede tratarse de un depósito con indicación o designación de las personas a las que, según la auditoría, debía entregarse la cosa (artículo 1766 CC : adiectus solutionis gratia ). O, como sostiene la apelante, puede ser un depósito similar al clásico secuestro convencional, contemplado en forma distinta a la tradicional por el artículo 1763 CC (esto es, el constituido por dos o mas personas que se crean con derecho a la cosa depositada, en un tercero, para que haga la entrega a la que corresponda). O un depósito con elementos propios del mandato, en el que el depositario, además, debía ejercitar el encargo de nombrar auditor y distribuir la cosa depositada según la auditoría. Y, en todo caso, es un negocio conectado y al servicio o en función del de compraventa, ya que la cosa depositada era, a su vez, el precio de esta y la posesión del depositario una etapa en el destino final de aquel.

Pero sea cual sea la calificación procedente, como se ha dicho, no podía la depositante, por su sola voluntad, imponer al depositario la devolución, ya que este se había obligado a entregar el precio a quien tuviera derecho a el, según las condiciones pactadas.

A mayor abundamiento, no hay duda de que el depositario podía negar su colaboración a un requerimiento que no era más que un intento de resolver de hecho una venta perfeccionada, poniendo fin al depósito y recuperando el precio.

Cuatro. También pretende la ahora apelante la condena del depositario a la indemnización de los daños sufridos, a consecuencia de haber incumplido sus obligaciones. Esa responsabilidad se rige por las reglas generales de las obligaciones (artículo 1766 CC ).

Ha de indicarse que D. Juan Enrique se obligó, como se dijo antes, a entregar íntegramente el precio a los vendedores si se cumplían dos condiciones (estipulación segunda, punto 2, letras a y b), de las que importa al proceso la consistente en que (a) el patrimonio neto de la entidad Embalatges Sentelles, S. L.... asciende al día de hoy como mínimo a sesenta y ocho millones sesenta y ocho mil quinientas cuarenta y seis pesetas.

Para comprobar el cumplimiento de dicha condición, las partes de la venta pactaron la intervención de una Auditora, Anefisa, S. L., con la previsión de que, si D. Julián no aceptaba su dictamen, se realizaría otra por la persona que designara el depositario del precio y cuya decisión seria definitiva e inapelable (estipulación segunda).

En el caso de que las condiciones (en concreto, una de ellas que es la que interesa al proceso) no se cumplieran, de modo que la cifra de patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a los sesenta y ocho millones sesenta y ocho mil quinientas cuarenta y seis pesetas, se acordó (estipulación segunda) que D. Juan Enrique entregara a D. Julián, en la representación que ostenta, únicamente la cantidad que resulte de restar del importe del precio retenido las desviaciones existentes entre los baremos anteriormente mencionados, produciéndose la consecuente variación del precio y reintegrando el resto, hasta los treinta y nueve millones doscientas cuarenta y nueve mil doscientas cinco pesetas, aquí recibidos, a Papeles y Cartones Europa, S. A.

Y si la cifra retenida no fuera suficiente para cubrir las desviaciones anteriormente mencionadas, se acordó que la hay actora podría exigir a D, Julián el importe restante de dichas desviaciones.

Pues bien, el depositario, producida la disconformidad de D. Julián con la primera auditoría, designó a la persona que debía realizar la segunda, definitiva e inapelable, y, en función de ella, entregó, el precio en parte a la compradora y en parte a los vendedores, dando cumplimiento a lo convenido.

No cabe, en conclusión, exigir al depositario, como tal y en cuanto distribuyó el depósito entre la compradora y los vendedores, responsabilidad por haber incumplido las obligaciones que para el nacieron del contrato.

En particular, no cabe hacerle responsable del perjuicio que haya podido producir a la compradora la falta de constitución de la hipoteca en garantía de daños, ya que la existencia de ese derecho real, al logro de cuya existencia se obligó la parte vendedora (estipulación tercera), no estaba pactada como condicionante del destino del precio retenido y la influencia de la falta de constitución del gravamen en el funcionamiento de la relación jurídica sinalagmática nacida de la venta de participaciones no correspondía determinarlo al depositario, cuya obligación era exclusivamente la de custodia del precio y entrega o restitución del mismo según lo convenido.

El hecho de que el depositario fuera abogado y, por tal, conocedor de las peculiaridades de las relaciones jurídicas litigiosas, no ampliaba el contenido esencial de su prestación (y tampoco el que hubiera sido designado árbitro por las partes, en el propio contrato, ya que no emitió laudo y, además, ha sido demandado solo como depositario).

Tampoco puede declararse la responsabilidad del depositario porque hubiera seguido literalmente el dictamen del auditor que designó, ya que, precisamente, se obligó a actuar en esos términos. Y es obvio que no cabe hacerle responsable de los posibles errores en que haya podido incurrir el auditor, pues no le son directamente atribuibles ni se le demanda por haber actuado negligentemente en su designación.

Quinto. Si, como se acaba de indicar, D. Juan Enrique ha cumplido la obligación de restituir el depósito, en la medida en que entregó y restituyo proporcionalmente el dinero depositado a compradora y vendedores, según lo decidido por el auditor, ya que eso era precisamente lo pactado, no sucede lo mismo en cuanto retuvo la suma de once millones seiscientas setenta y nueve mil seiscientas treinta y cinco pesetas, contabilizados en la auditoría como ajuste por gastos (honorarios profesionales).

Se trata de los honorarios de un letrado contra Embalatges Sentelles, S. L., por esa suma y el impuesto sobre el valor añadido - folios números 111 y 112 -.

En efecto, al retener una suma que debía restituir a la compradora -sin perjuicio de las reclamaciones del referido letrado contra la sociedad deudora- el depositario incumplió su obligación de restituir a las personas designadas en el contrato (artículo 1766 CC ). Por lo que debe ser condenado a cumplirla o (para respetar plenamente la congruencia), puesto que no ha cumplido durante un tiempo excesivo, a indemnizar a la demandante por no haberlo hecho. El daño, claro está, se identifica con la suma no recibida por la demandante: once millones seiscientas setenta y nueve mil seiscientas treinta y cinco pesetas.

Y si ese dinero hubiera sido entregado ya por el depositario al letrado con derecho a los honorarios, se habría producido un pago a persona no legitimada para recibirlo (artículos 1162 y concordantes CC ) y, por tal, no liberatorio. Con lo que la consecuencia sería la misma.

El depositario se ampara en que la retención efectuada fue lo que había decidido se hiciera el auditor designado, cuya resolución era inapelable.

Sin embargo, como se razona seguidamente, esa decisión podía ser impugnada, lo ha sido eficazmente y no otorga cobertura jurídica alguna a la retención (o, en su caso, pago indebido) de la cantidad.

En este particular debe ser estimado el recurso, así como la demanda contra D. Juan Enrique.

Sexto. Tanto el razonamiento que se acaba de exponer, como una parte de los que sostienen el recurso de apelación de la demandante, exigen calificar la decisión del auditor designado por D. Juan Enrique y, en especial, su eficacia.

Como se indicó anteriormente, en el contrato de compraventa de las participaciones en que se dividía el capital de Embalatges Sentelles, S. L., las partes acordaron que el precio (inicialmente determinado de modo provisional o claudicante y depositado en poder del repetido codemandado) se fijase definitivamente en función de la comprobación del patrimonio neto de dicha sociedad y en el caso de que una primera auditoría no fuera aceptada por la parte vendedora, por el auditor que designe el Abogado D. Juan Enrique, que será definitiva e inapelable (estipulación segunda).

Dicho auditor, D. Alberto, debía calcular el patrimonio neto de Embalatges Sentelles, S. L., para que, de ser inferior al previsto por las partes, determinar el precio y, por ende, el destino del depósito.

Hay base suficiente para considerar que el citado auditor, a cuya decisión se remitieron los contratantes para la definitiva determinación indirecta del precio, llevo a cabo, con su decisión, una actividad negocial con el mismo valor que el que correspondía a las declaraciones de estos. Se trata de lo que se conoce como arbitrio de tercero (del que ofrece ejemplos nuestro ordenamiento: artículos 1447, 1690, 1598 CC, entre otros), cual institución distinta del arbitraje (STS de 21 de febrero de 1.977 ) y referida, en este caso, a la determinación de la prestación esencial de la compradora.

Ha de indicarse que se considera arbitrador a. D. Alberto, pese a que fue designado por D. Juan Enrique, pues este actuó al hacerlo en representación de compradora y vendedores.

Dicho auditor debía resolver un extremo negocial sometido a su juicio, con el fin de integrar el contenido obligatorio de la compraventa, en relación con el precio. Su decisión tiene, por lo tanto, la misma fuerza obligatoria que los artículos 1091 y 1258 CC atribuyen al consentimiento de los contratantes.

Ello, sin embargo, no significa que la decisión del arbitrador no sea impugnable, ya que, cuanto menos, lo es como regla en los dos supuestos que son los que interesan al recurso: si incurre en extralimitación respecto del encargo recibido y si no responde a las reglas conforme a las que debía emitirse.

No cabe desconocer que las partes pactaron que la decisión del auditor de que se trata sería definitiva e inapelable. Sin embargo, esas palabras no se interpretan como renuncia a la facultad de impugnarla por todas las causas posibles, sino en el sentido de que sería la segunda y última de las auditorías contempladas (como se dijo se contempló una primera y, ante su falta de aceptación, esta segunda).

Tal interpretación, que se considera la adecuada a la regla del artículo 1281.2 CC y a la exigencia jurisprudencial de que las "renuncias consten claramente, como expresión de una voluntad inequívoca (SSTS de 30 de junio de 1973, 22 de abril de 1978, 7 de junio de 1979, 4 de noviembre de 1981, 24 de mayo de 1984, 15 de julio de 1985, 31 de enero de 1992...), libera de examinar los efectos de una declaración de inimpugnabilidad del arbitrio ante determinados supuestos de ineficacia y de vicios (cuales los de nulidad, que se puede declarar de oficio, o de intervención de dolo, que no admite renuncia: artículo 1102 CC ).

Séptimo. Sentado lo anterior y volviendo a la suma retenida por el depositario, hay que señalar que la propuesta del auditor en el sentido de que dada la naturaleza de los honorarios profesionales que la causaron, debería quedar retenido en depósito del árbitro letrado Sr. Juan Enrique, hasta que se concrete el finiquito total o parcial de la deuda y en función del final obtenido se aplique a las partes el depósito - folio número 100-, constituyó una extralimitación respecto de la materia acotada para la decisión encomendada.

A la auditor se le encargó que determinara el patrimonio neto de Embalatges Sentelles, S. L., según las reglas de auditoría o, si se quiere, de equidad. Pero no que tomara decisiones de contenido jurídico, además, en garantía de créditos de terceros.

Su decisión, que ha sido impugnada por la actora, no puede tener eficacia ni, como se dijo, amparar la decisión obediente del depositario.

Octavo. Por otro lado, la lectura de la demanda y, en especial, de la interposición del recurso, lleva a la conclusión de que la apelante no impugna dos de las partidas del pasivo contabilizadas por el auditor, a las que ambos escritos, sin embargo, se refieren.

En concreto, son las partidas correspondientes a los conceptos ajuste de acreedores por servicios (anexo n.º 5), por importe de cinco millones seiscientas noventa y dos mil trescientas setenta y cuatro pesetas, y ajuste por Administraciones Públicas (anexo n.º 6), por importe de once millones quinientas once mil trescientas cuarenta y nueve pesetas - folios números 99 a 121-.

Respecto de ellas, la apelante no discrepa de la cuantificación efectuada por el auditor; ni siquiera cuestiona que este hubiera decidido, en consideración a que se trata de pasivos devengados antes del contrato de compraventa pero contabilizados después, que no influyeran en la determinación del precio, sino que quedaran cubiertos por la hipoteca que la parte vendedora se obligó a constituir en garantía de pasivos ocultos (decisión que, por lo tanto, nadie ha impugnado y a la que hay que estar, consecuentemente).

Realmente, lo que pretende la apelante es que estas dos sumas le sean pagadas por los vendedores demandados. Y ello, a la vez que convierte en intrascendente la cuestión de la impugnabilidad de la decisión del arbitrador (en la que se basa la sentencia apelada para desestimar íntegramente la pretensión: fundamento de derecho segundo), fuerza a acudir de nuevo a los términos del contrato de compraventa de las participaciones, para extraer de sus términos el sentido jurídicamente relevante.

En la estipulación tercera de dicho contrato, D. Julián, ahora como consejero delegado de Embalatges Sentelles, S. L., garantizó la exactitud del pasivo atribuido a dicha sociedad y se obligó a constituir una hipoteca sobre una finca de Grup Monill, S. L., en garantía de cualquier tipo o de pasivo oculto- que ocasione cualquier clase de perjuicio económico a la sociedad compradora.

Y, para el caso de que esa garantía hipotecaria (u otra aceptada por las dos partes en su sustitución) no resultara suficiente para cubrir el incumplimiento por los vendedores de cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente contrato las partes acordaron que D. Julián se obliga personalmente a responder de las cantidades adeudadas a Papeles y Cartones de Europa, S. A. por dichos conceptos.

Hay que precisar que la hipoteca no consta constituida y el tiempo transcurrido desde que debía serlo convierte en inexigible mayor espera a la demandante acreedora.

Ello sentado, un argumento a minori ad maius hace entender, lógicamente, que no es suficiente la hipoteca prevista mayormente cuando no se constituya.

Por ello, a la vista de los claros términos de la referida cláusula contractual, procede declarar la obligación de D. Julián en los términos pactados y, cumplida la condición suspensiva prevista (la insuficiencia de la garantía pactada), condenarle a cumplir la prestación que asumió personalmente y ha incumplido: pagar a la actora las dos referidas sumas.

En este particular deben ser también estimados el recurso y la demanda.

Noveno. Un tercer concepto contabilizado por el auditor como activo del patrimonio de Embalatges Sentelles, S. L. ha impulsado a la demandante a recurrir la sentencia del Juzgado.

Se trata de un crédito incorporado a dicho activo bajo el concepto de ajuste por crédito impositivo de acuerdo con el detalle del anexo n.º 7, por un importe de diecinueve rnillones setecientas sesenta y tres mil seiscientas cuarenta y siete pesetas - folios números 99 a 121 -.

Sostiene la apelante que ese elemento del activo no había sido tomado en consideración por los vendedores, por lo que el auditor, al crearlo por su propia cuenta, incumplió las reglas del encargo recibido. Además, afirma que su inclusión, por la suma referida, es la consecuencia de un grave error contable.

Aquí se plantea, de nuevo la cuestión de la impugnabilidad de la decisión del tercero, resuelta antes en términos afirmativos.

Sin embargo, hay que añadir, como concreción de las consideraciones generales, que no consta que el auditor, al contabilizar en el activo ese crédito, hubiera incumplido el encargo recibido, ya que solo lo que debía hacer era valorar el patrimonio neto de Embalatges Sentelles, S. L. y eso le imponía tener en cuenta no solo el pasivo, sino también todos los elementos del activo, al margen de lo declarados por la parte vendedora.

Tampoco consta, como con razón se afirma en la sentencia apelada, que la decisión del auditor se hubiera apartado de las reglas de contabilidad conforme a las que debía determinar el precio.

En aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, la pretensión referida, en el recurso y la demanda, a la suma de que se trata debe ser desestimada.

Décimo. Las deudas referidas, a cargo de D. Juan Enrique y D. Julián, generan intereses de demora, aunque la demanda no haya sido estimada íntegramente, dada la atenuación del brocardo in illiquidis non fit mora efectuada por la Jurisprudencia a partir de la STS de 5 de abril de 1992, seguida por la de 18 de febrero de 1994, 21 de marzo de 1994 y, mas recientemente, por la de 8 de marzo de 2002, entre otras. Se declara en ellas que junto a la consideración de la condena de abono de intereses por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone el deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor a su exigencia judicial. Conclusión que resulta lógica, pues el no devengo de intereses a partir de la interpelación judicial de una cantidad adeudada y declarada así a través del proceso, aunque fuera inferior en su -quantum" a la solicitada en la demanda iniciadora de una pretensión de reclamación de cantidad, podría configurar, incluso, una situación de enriquecimiento injusto, figura odiosa en relación a los principios de igualdad y seguridad jurídica, y que no precisa partir de un acto ilícito o de mala fe, sino simplemente del dato de obtener una ganancia indebida, lo que conseguiría el deudor moroso al que no se Ie obligara desde el momento mismo de ser requerido judicialmente a través de un proceso, a pagar los frutos civiles o intereses de una cantidad que esta obligado a pagar, sea cual sea el montante definitivo de la misma.

Esos intereses se adeudan, por D. Julián desde la interpelación judicial, producida a medio del traslado de la demanda, con el emplazamiento. Y por D. Juan Enrique desde el doce de julio de dos mil, fecha en que fue requerido por la actora las sumas retenidas en su poder - folios números 89 a 92 -.

Undécimo. La última de las pretensiones deducidas en la demanda y el recurso, referida a la declaración de la afección real de la finca descrita en el documento número 3 de esta demanda, al cumplimiento de las obligaciones que han quedado mencionadas, debe ser desestimada sin más argumentación que la que deriva de la naturaleza constitutiva de la hipoteca voluntaria que, en nuestro sistema, se atribuye a la inscripción registral (artículos 1875 CC y 145 de la Ley Hipotecaria), de los efectos puramente obligatorios de los pactos de constituir hipoteca (artículo 1862 CC ) y, al fin, de la imposibilidad jurídica de dar eficacia real, cual la que se pretende, a derechos que no merezcan ser calificados como reales.

Decimosegundo. Sobre las costas de la primera instancia no procede un pronunciamiento de condena, al haberse estimado en parte la demanda. Esa decisión debe ser, sin embargo, exceptuada en cuanto a Grup Monill, S. L., D.ª Silvia, D.ª Magdalena y D.ª Estefanía, respecto de las que la desestimación de aquella es total, de modo que las costas correspondientes quedan a cargo de la actora.

Sobre las costas de la apelación no procede especial pronunciamiento».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Juan Enrique se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Se formula el primer motivo del recurso por infracción, por defectuosa interpretación, y conforme al art. 1281.1 CC, del contrato suscrito entre la parte actora, la otra parte demandada y mi mandante, por cuanto al desacierto, dicho con todo el respeto y estrictos términos de defensa, de la interpretación del citado contrato, por ilógica, en la relación de causalidad sobre la naturaleza jurídica del contrato.»

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Es doctrina consolidada que no es revisable en casación la calificación de los contratos así como la interpretación de los mismos por ser cuestiones de los Tribunales de instancia sin que sea dable la sustitución de unos razonamientos por otros, a menos que la interpretación y calificación de los contratos sea arbitraria, irracional, absurda o ilógica (STS de 16-06-2003 ).

La sentencia recurrida no expresa la relación de causalidad o los elementos que la componen por la cual llega la Sala a la calificación del contrato como de depósito. Es decir, la Sala establece que es un depósito pero no dice «por qué».

Solo se expone en la sentencia, en el fundamento jurídico tercero tres variantes de la tipología calificativa, sin exponer las razones de las mismas, terminando en simplificar que el contrato que liga al recurrente con la actora es, en todo caso, un negocio conectado con la compraventa principal, en función y al servicio de esta, pero siempre dentro de la calificación de ser un «depósito» entregado por Papeles y Cartones de Europa S. A., como depositante, a D. Juan Enrique, como depositario.

Tal interpretación atenta al art. 1281.1 CC, pues los términos del contrato escrito son claros y no admiten duda sobre la intención de los contratantes, ya que se refieren concretamente al «mandato» concedido al Sr. Juan Enrique y no a un «depósito».

La calificación de depósito es una interpretación irracional o absurda porque, según la misma, el precio de la compraventa no fue nunca entregado a la parte vendedora, ya que se entregó al «depositario» por la «depositante» y, por tanto, la compraventa misma no se ha consumado cuando ello es un efecto que se admite como cierto en la sentencia y por las partes.

La entrega del precio al Sr. Juan Enrique corresponde a que éste del modo que se quiera, actúa como representante de la parte vendedora, ya que, si no, la compraventa es imposible que se haya consumado.

La teoría expuesta en la sentencia sobre la existencia de un negocio jurídico, normalmente de carácter real, como el depósito, entre la actora y el Sr. Juan Enrique, que le permite el rescate a voluntad de la propia actora, con total ajenidad de la otra parte (la vendedora) es una interpretación absurda, porque supondría que la compraventa nunca se hubiera consumado. Es decir, algún título tácito o expreso de las partes tendrá el Sr. Juan Enrique, de parte de los vendedores y plenamente aceptado por la compradora, para poder recibir el precio con efectos de consumación del contrato de compraventa.

Que el precio entregado tuviera funciones de garantía (tal como expresamente reza la estipulación segunda 2. b «in fine» del contrato suscrito el 25 de octubre de 1999) o que incluso el precio, ante la desconfianza o el desacuerdo entre las partes, tuviera que ser finalmente determinado al arbitrio de un tercero (el Sr. Juan Enrique con la colaboración de un auditor, conforme al art. 1447 CC ) no impide que el precio debe ser entregado para la consumación de la compraventa y por eso tiene «funciones de garantía».

No existe otra solución para la consumación del citado contrato de compraventa.

Y lo que es cierto, sin que se haya discutido entre las partes, es que el legítimo titular dominical de las participaciones sociales enajenadas es la parte actora, por lo que la compraventa se ha consumado y para ello se debe de haber entregado el precio.

La teoría del «precio negativo», de la que habla la demanda, es una cuestión inadmisible para considerar consumada una compraventa, pues el precio debe ser determinado y cierto por lo que, la imagen de un «precio negativo» sería la entrega de la cosa para una dación en pago o para pago, pero nunca una compraventa.

Y, por ello, en la contestación de la demanda, decíamos que, de existir un depósito (dicho ello a los solos efectos dialécticos) el depositante solo podría ser la parte vendedora, como dueña del precio recibido, porque no es posible que la parte compradora sea dueña de la cosa y del precio a la vez.

Y el hecho que el Sr. Juan Enrique tuviera unas funciones de guarda por estar obligado a entregar el precio a los contratantes en función de una auditoría (art. 1094 CC ) no proviene de un contrato de «depósito» sino de otro contrato que no dudamos de calificar consensual entre las partes que celebran la compraventa.

Consecuentemente, la calificación jurídica de la relación entre la actora y el recurrente no puede ser la de un simple depósito (de carácter normalmente real entre dos partes) conectado con una compraventa (de carácter consensual y bilateral y de partes diferentes, al ser ajeno mi principal a la misma), porque tal interpretación es absurda en su resultado final (la compraventa no se ha consumado) al no haberse entregado el precio y no habrá salido éste del patrimonio del comprador. Con ello se atenta a la literalidad de los términos pactados.

Puesta de relieve la interpretación defectuosa del contrato al no poder convivir una compraventa consumada entre las partes con un depósito practicado a un tercero, debemos acudir a los términos del contrato para calificar la intervención del recurrente.

Que la actuación final del recurrente no es la de árbitro es evidente pues no ha emitido laudo alguno pero la inicial calificación de su función y, según reza literalmente, es la de mandato «para que resuelva... cualquier cuestión que se suscite entre las partes derivada de la interpretación y ejecución de este contrato», cuestión que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 74 de Madrid en el procedimiento de menor cuantía n.º 722/2000, aportada por esta parte el día del Juicio y admitida como prueba documental publica por el Juzgado, abunda puesto que califica de «arbitrador» (fundamento de derecho segundo) o «amigable componedor».

Las funciones del Sr. Juan Enrique no son las meras de guarda de la cosa sin poder usarla (como es el depósito) sino más intensas en su capacidad de disposición al tener que hacer que «resuelva cualquier cuestión que se suscite entre las partes derivada de la interpretación y ejecución de este contrato».

Esta función contractual deriva de un mandato de ambas partes para cumplir el contenido en la estipulación segunda del contrato por lo que ambas partes son las que encargan tal función y, por ello, no puede una de ellas, unilateralmente y como predica la sentencia, reclamar la entrega de cantidad alguna o una revocación de poderes que es lo sucedido realmente, visto lo pactado y el resultado final que se expone en la sentencia.

Cita la STS de 4 de mayo de 1973, que expone la imposibilidad de una revocación de poderes cuando los poderes no se otorgan como negocio jurídico autónomo derivado de la mutua confianza, sino que obedecen a causa distinta, como sucede cuando se confieren en cumplimiento o como complemento de un contrato principal concluido en interés del representante o de terceras personas, o se estipula subordinando su duración a un cierto plazo o a un determinado evento futuro. Y tales efectos, obedecen a que otra interpretación, entre otras razones, vendría a desconocer la fuerza vinculante del contrato, conforme al art. 1091 CC y supondría que el contrato quedaría bajo la voluntad exclusiva de una de las partes contraviniendo lo preceptuado en el art. 1.256 CC.

Ambas razones encajan, a la perfección, en nuestro supuesto.

Cita las SSTS de 22 de mayo de 1942, 1 de diciembre de 1944, 15 de junio de 1946, 3 de junio de 1950 y 30 de abril de 1955, según las cuales cuando un contrato de mandato se otorgaba en cumplimiento de lo pactado, su extensión no debe quedar al arbitrio de la persona que lo otorgó, sino que a la relación causal han de quedar sometidas todas las obligaciones del representante y representado, en nuestro caso, al mandante y mandatario.

La estipulación sexta suscrita por el recurrente y las partes vendedora y compradora, es un pacto o condición contenido en un contrato sinalagmático celebrado entre dos partes, siendo una distinta del recurrente, por lo que nunca como expone la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto en aplicación del art. 1766 CC, puede una de las partes, individualmente, compeler al recurrente a ejecutar «algo» que se halle fuera de lo pactado entre ellas.

Con ello, la condena a la entrega o a la indemnización por no haberlo hecho como dispone el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida quedan fuera del contenido contractual y sin ningún amparo legal.

La función del Sr. Juan Enrique era la que dice literalmente el contrato, que es recibir el precio, consumándose la compraventa y que éste sirviera, a la vez, de garantía en metálico ante los temores de la existencia de pasivos ocultos, a través del mecanismo diseñado para determinar tales pasivos mediante tres auditorias, siendo la última «definitiva e inapelable» en su contenido y no, como interpreta la Sala en su número. Con ella, la titularidad del precio nunca podría pertenecer a la compradora y, por tanto, nunca tendría una acción de restitución basada en un depósito del mismo.

El pacto de determinación del «valor neto patrimonial» por un auditor dice exactamente eso y no «determinación de los pasivos ocultos», ya que ambos conceptos no son lo mismo aunque exista una interacción entre ambos.

Con ello, implícitamente, y en contra de la teoría de la demanda, el auditor dirimente en su función instrumental tanto podía obtener activos ocultos como pasivos ocultos y no solo estos últimos.

La función del auditor D. Alberto en la determinación del «valor neto patrimonial» comprende la valoración de los activos y pasivos, y no solo de los pasivos como se propone de contrario.

De hecho, el denominado «crédito impositivo» fue reconocido, implícitamente, como cierto por el legal representante de la entidad actora, puesto que reconoció que la entidad adquirida fue «absorbida» por el grupo de empresas a la que pertenece la actora, con lo que lo manifestado por la parte actora en su demanda acerca que el «crédito impositivo» era de imposible apreciación dado que no existirían nunca «beneficios» no era cierto porque, en virtud de la absorción, el grupo de empresas, que si tiene beneficios, se vio beneficiada, además, con el «crédito impositivo» cuya existencia predicaba el Sr. Alberto.

La parte actora, estipulando que el «valor neto patrimonial de la entidad» era de 68 068 546 pts., para condicionar el precio a la cantidad máxima de 39 249 205 pts., supone que quería comprar a mitad del precio del valor real de las participaciones.

Se ha infringido el ordenamiento en las cuestiones que son objeto del proceso, vista la interpretación y calificación ilógica y absurda del contrato que une al recurrente con la actora, como de «depósito» conforme al fundamento de derecho quinto, porque ello implica que la compraventa celebrada por la actora y los otros demandados nunca se habría consumado, quedando ésta sin título en su adquisición, infringiéndose así los términos literales del contrato y lo dispuesto en el art. 1281.1 CC.

Motivo segundo. Renuncia al motivo anunciado al amparo del art. 447.1 LEC por infracción por defectuosa interpretación de los arts. 1775 y 1766 CC, referidos al contrato real de depósito.

Motivo tercero. «Al amparo del art. 447.1 LEC por infracción por inaplicación del art. 1709 CC sobre el contrato consensual de mandato.»

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Con independencia que se califique de "depósito" la relación entre el recurrente y la parte actora, lo cierto es que, integrando los razonamientos de la sentencia, el origen de ese depósito, con la obligación de guarda, sería un contrato de mandato, con un servicio incorporado, puesto que lo pactado no es la devolución íntegra de la cosa guardada, sino se convino hacer un servicio concreto, el de cumplir la estipulación segunda del contrato de compraventa «para que resuelva cualquier cuestión que se suscite entre las partes derivada de la interpretación y ejecución de este contrato» a tenor de lo dispuesto por un tercero, un tercer auditor elegido, por lo que no cabe solicitar una restitución unilateral sin que se pruebe la calificación de la actividad del Sr. Juan Enrique como negligente o dolosa al contrato de mandato, cuestión que se propone en la demanda y que la Sala en su fundamento de derecho tercero «in fine», rechaza.

Por ello, en el fundamento de derecho quinto se inaplican las reglas del contrato de mandato al omitirse la existencia de éste.

Existe en la sentencia una cierta disparidad entre lo que se manifiesta en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto.

Nos hallamos ante un conflicto intelectual entre los distintos razonamientos de la sentencia ya que si el depositante (la parte actora) no podía «imponer al depositario la devolución, ya que éste se había obligado a entregar el precio a quien tuviera derecho a él, según las condiciones pactadas» y, a la vez tampoco cabe al depositario acusarle de incumplir sus obligaciones o que tampoco puede declararse la responsabilidad del depositario «porque hubiera seguido literalmente el dictamen del auditor que designó, ya que, precisamente, se obligó en esos términos» pero en cambio el depositario «se extralimitó» siguiendo el dictamen del auditor al retener la cifra indicada, ya que el depositario debía de haber calificado el informe de auditoría, queda la actuación correcta que debería haber realizado el recurrente totalmente confusa.

Parece que para la sentencia, existan superpuestos, actuando conjuntamente tanto un contrato de mandato que obligaría al recurrente a cumplir el servicio determinado con un contrato de depósito hallándose ambos insertos en un contrato de compraventa. Y que es el contrato de mandato en el que se ha «extralimitado», no en el de «depósito» Se había «excedido» en ese mandato reteniendo la cantidad que el auditor, indebidamente a criterio de la Sala indicaba retuviera a favor del acreedor cuando ello no se hallaba comprendido en el «servicio».

Tal opinión y que ello se impute al recurrente en la responsabilidad es discutible dado que el «servicio» pactado era «para que resuelva cualquier cuestión que se suscite entre las partes derivada de la interpretación y ejecución de este contrato» entre el que se puede incluir, sin duda, y como instrumento, una retención, no pudiendo el mandatario no representativo, como es el recurrente y en contra de lo predica la sentencia, calificar, por sí, la actividad del auditor y además, desobedecer, la misma actividad del auditor cuya auditoría seria «definitiva e inapelable», y sin poder llevar tal auditoría a los Tribunales por contenido negligente o doloso al no tener un mandato representativo de las partes.

Como el recurrente no tenía un mandato representativo de una de las partes y el servicio o actuación pactado era seguir la auditoría que sería «definitiva e inapelable», no podía el recurrente incumplir el mandato y hacer caso omiso a lo expuesto por el auditor siendo ello, además, alabado por la Sala o cuando menos no reprochado según el fundamento de derecho cuarto.

No queremos con ello que parezca que se defiende el informe del Sr. Alberto, ya que como se expuso en primera instancia y en la contestación del recurso de apelación, solo al Sr. Alberto le corresponde la defensa de su informe, sino solo manifestar que en cumplimiento del mandato recibido, el recurrente debía cumplir un servicio que era dictado por el Sr. Alberto y entre el que se encontraba una retención.

Y si no lo cumplía porque considerase que el Sr. Alberto lo «hacia mal», y se extralimitaba y entregase el dinero, el recurrente sí que sería incumplidor, como expresa la sentencia en su fundamento de derecho cuarto, porque hubiera sido una conducta contraria a lo pactado y no «hubiera seguido literalmente el dictamen del auditor que designó, ya que, precisamente, se obligó en esos términos».

Si la Sala omite, es decir, inaplica, el contenido del contrato de mandato del art. 1709 CC en el razonamiento condenatorio (fundamento de derecho quinto ) está produciéndose una infracción por esa inaplicación de lo preceptuado en ese artículo.

Termina solicitando de la Sala que dicte sentencia por la cual se estime el presente recurso de casación, y se case y anule la sentencia recurrida, dictando otra mas ajustada a derecho en los términos interesados en los motivos de casación expuestos en este escrito, dicho ello en estrictos términos de defensa y con todo el respeto a la Sala de apelación, según la cual la Sala 1.ª del Tribunal Supremo acuerde la desestimación integra de la demanda con respecto a mi principal, con los demás pronunciamientos favorables que conforme a derecho hayan a lugar.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Julián se formula una descripción de los hechos en seis apartados y termina con un apartado séptimo sobre conclusiones en el que afirma, entre otros extremos, que los recurrentes han cumplido todas y cada una de las estipulaciones acordadas en el contrato de compraventa 25 de octubre de 1999.

Termina solicitando de la Sala que «se dicte la oportuna resolución estimatoria del presente recurso de casación y revocatoria de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en el sentido de que se confirme íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona en el procedimiento ordinario 64/01 con expresa imposición de costas parte demandada.»

Por ATS de 2 de octubre de 2007 se admitieron los recursos de casación.

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Papeles y Cartones Europa, S. A., al recurso de casación de D. Julián se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

No es fácil ordenar formalmente este escrito conforme a una configuración clásica articulando los motivos de oposición a los de casación por la dificultad de dotar al escrito que se contesta de las características elementales de un escrito de interposición de un recurso de casación pues se limita a enunciar en siete apartados una serie de consideraciones que previamente epigrafía como «hechos».

Dicho recurso expone con amplitud una interesada y extensa versión de los hechos litigiosos sin referencia a los que considera erróneamente valorados por la sentencia de la Sala y genéricamente indica que no comparte la interpretación que de tales hechos hace la Sala.

Basta con leer el hecho séptimo para considerar la necesaria inadmisión del recurso por no integrar las mínimas pautas formales exigidas por el art. 481.1 LEC. En tal hecho final se plantean «a modo de resumen» las pretensiones del recurrente sin alegar ninguna infracción normativa lo que determina la inadmisión del recurso que en esta fase supone su desestimación.

Si se considera que el escrito supera las exigencias casacionales para acceder a un pronunciamiento de la Sala sobre el fondo del asunto, alega la reiterada doctrina jurisprudencial en orden a la virtualidad casacional de la infracción del art. 1281 CC, único citado, que exige la acreditación de una exégesis absurda, ilógica o irracional sobre la interpretación del contrato litigioso que en el presente caso no puede predicarse y ni siquiera se intenta de la cláusula contractual en orden a la responsabilidad del Sr. Julián.

Desde una perspectiva de justicia material no puede considerarse ilógica la exégesis de la Sala aunque sí la contraria pues llevaría a que tras no haber garantizado su deuda tampoco respondiera de ella.

Termina solicitando de la Sala que tenga por presentado este escrito y por opuesto al recurso de casación interpuesto desestimando el mismo con imposición al recurrente de las costas causadas.

En el escrito de oposición de Papeles y Cartones de Europa, S. A., al recurso de casación de D. Juan Enrique se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Se funda en la existencia de una calificación contractual «arbitraria, irracional, absurda o ilógica», únicas susceptibles de ser cuestionadas en sede casacional por la Sala, en orden a considerar que la entrega al Sr. Juan Enrique de una cantidad de dinero para proceder a su distribución conforme a las pautas acordadas no es un depósito.

Esta alegación resulta novedosa, pues en todo el debate habido en la instancia y en apelación no se cuestionó ni la existencia de un depósito ni la condición de depositario del Sr. Juan Enrique.

Al anunciar el recurso de casación el recurrente alego la infracción de los arts. 1775 y 1766 CC, referidos a las obligaciones del depositario. Infracciones de las que se reniega, pero sin impedir el haber dejado un rastro sobre el entendimiento contractual de las relaciones habidas que inhabilita la alteración de dichas pautas en este trámite casacional.

Ciertamente la relación jurídica entre las partes era sin duda compleja. No obstante, desde una perspectiva subjetiva hay dos hechos inobjetables: por un lado, que la compraventa solo alcanzaba a comprador y vendedor y, por otro, que el Sr. Juan Enrique recibió el mandato común de distribuir el precio conforme a determinadas pautas convenidas entre las partes. Y a la vez que aceptó tal mandato, se constituyó un depósito en su poder para una vez decidido el precio restituir la parte de dicho depósito que correspondiera a los compradores y devolver la parte del depósito que no tuviera la condición de precio a los vendedores. Evidentemente la entrega de una suma de dinero con la obligación de guardarla y restituirla cumplía todos los presupuestos del art. 1758 CC, por lo que resulta no solo lógica sino obligada la configuración contractual que la Sala ha efectuado. A ello no empece que tal depósito fuera un contrato instrumental respecto del mandato, como ambos lo eran de la compraventa convenida.

Al segundo motivo.

Se dice inaplicado el art. 1709 CC por considerar que no se ha tenido en cuenta la existencia del contrato de mandato.

A efectos casacionales se alega que el art. 1709 CC es una norma que por su generalidad difícilmente puede fundar un motivo. Aun estimando la presencia de un mandato, el recurrente debería haber alegado la infracción de alguno de los preceptos que disciplinan el contenido obligacional de este contrato para contrastarlo con la conducta del Sr. Juan Enrique en los términos en que la misma aparece acreditada en los autos.

El fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida en el que se centra el recurrente no tiene en cuenta el contenido de mandato, pues sobre una base lógica y contractual inobjetable considera que el incumplimiento por el Sr. Juan Enrique fue de la obligación contenida en el art. 1766 CC, en cuanto restituyó parte del depósito a persona diferente de la designada a tal fin.

Además, aun aplicando a tal conducta las normas del mandato se llegaría a la misma conclusión, pues el Sr. Juan Enrique habría incumplido el mandato recibido ya que, en ningún caso, le resultaba lícito ni retener ni hacer la entrega de la suma recibida a un tercero, siendo evidente que el hecho de que así lo sugiriera el informe del Sr. Alberto tampoco habilitaba la retención o entrega a dicho tercero. La sumisión de las partes a la decisión del arbitrador en ningún caso amparaba las decisiones que excedían del objeto arbitrado o que no se sujetaran a las reglas conforme a las cuales el arbitraje debía decidirse, extremos que razona la Sala con una precisión y claridad inobjetable.

Es también incuestionable, como expone la sentencia, que el dictamen del auditor tenía su razón de ser en la decisión de «determinadas partidas contables» y en ningún caso para ordenar un pago a un tercero ajeno a las vicisitudes contractuales. De tal evidencia deriva como razona la sentencia que dicha «orden», hipotéticamente emanada del auditor designado no era oponible al Sr. Juan Enrique pues el arbitraje comisionado se refería, exclusivamente, a la decisión sobre determinados aspectos contables y, en ningún caso, a dotar de específicas garantías de cobro a un tercero.

Desde una perspectiva de justicia material, la entidad recurrida como adquirente de la entidad societaria deudora liquidó hace tiempo las minutas objeto de la presente cuestión, por lo que la devolución de tal cantidad al Sr. Juan Enrique supondría un injustificado enriquecimiento por su parte y un pago doble por parte de la entidad recurrida.

Termina solicitando de la Sala que tenga por presentado este escrito y por opuesto al recurso de casación interpuesto desestimando el mismo con imposición al recurrente de las costas causadas.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 25 de febrero de 2009, en que tuvo lugar.

En esta sentencia se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Papeles y Cartones de Europa, S. A., parte demandante, adquirió mediante compraventa un número de las participaciones en que se dividía el capital de Embalatges Sentelles, S. L., a D. Julián (en representación de los también demandados D.ª Silvia, D.ª Magdalena y D.ª Estefanía ), como vendedor.

2. El precio de venta se depositó, mediante un pagaré, en poder de otro de los demandados, D. Juan Enrique, abogado en ejercicio, a la espera de la determinación definitiva de cuál era el patrimonio neto de Embalatges Sentelles, S. L. En proporción a la cuantía de este patrimonio, el depositario debía entregar la suma recibida en depósito íntegramente a los vendedores o, en la parte proporcional correspondiente, a ellos y a la compradora o incluso, íntegramente a esta última. A su vez, la parte vendedora quedó obligada a constituir una hipoteca sobre una finca propiedad de tercero, la también demandada Grup Monill, S. L., en garantía de la reparación de los perjuicios que pudiera sufrir la compradora por la aparición de pasivos ocultos.

3. Papeles y Cartones de Europa, S. L., en lo que aquí interesa, pretendió en la demanda la condena de D. Juan Enrique a la restitución del depósito, con fundamento en la facultad que al depositante otorga el artículo 1775 CC de obtenerla cuando la reclame y a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones. Pretendió, asimismo, la condena de don Julián a la indemnización de los daños y perjuicios causados por la falta de constitución de la hipoteca por la parte vendedora en cuanto a las cantidades que el auditor había considerado como pasivos ocultos.

4. El Juzgado desestimó la demanda.

5. La Audiencia Provincial revocó esta sentencia. Desestimó las pretensiones de devolución del depósito e indemnización de daños y perjuicios por el depositario; pero, estimando parcialmente la demanda, condenó a D. Juan Enrique a entregar a la demandante 11 079 635 pts. con el interés legal en concepto de cantidad indebidamente retenida por honorarios de abogado a cargo de la sociedad a la que pertenecía el capital a que se referían las participaciones vendidas; y condenó a D. Julián a pagar a la demandante 17 203 723 pts. más intereses de demora en concepto de pasivos ocultos que debían haber sido garantizados con la hipoteca que no se constituyó.

6. La desestimación de la obligación de restituir el depósito al comprador se fundó en que, cualquiera que fuera la calificación del contrato (depósito con designación de las personas a que debía entregarse la cosa, depósito similar al secuestro convencional o depósito con elementos propios del mandato) el depositario debía ejercitar el encargo de nombrar auditor y distribuir la cosa depositada según la auditoría, razón por la cual no podía la depositante, por su sola voluntad, imponer al depositario la devolución. La desestimación de la pretensión de condena al depositario a la indemnización de los daños y perjuicios por incumplimiento de sus obligaciones se desestimó por entender que el depositario, producida la disconformidad de la parte vendedora con la primera auditoría, designó a la persona que debía realizar la segunda y, en función de ella, entregó el precio a la compradora y en parte a los vendedores, dando cumplimiento a lo convenido.

7. Por el contrario, consideró que el depositario no había cumplido sus obligaciones en cuanto retuvo la suma de 11 672 635 pts. contabilizados en la auditoría como ajuste por gastos de honorarios profesionales a cargo de la sociedad titular del capital al que correspondían las participaciones objeto de la compraventa, pues la auditoría, que se hizo en calidad de arbitrio de tercero, se extralimitó en este punto respecto de la materia acotada para la decisión encomendada, pues al auditor se le encargó que determinara el patrimonio neto de la sociedad, pero no que tomara decisiones de contenido jurídico, por lo que no podía amparar la decisión del depositario.

8. Finalmente, en cuanto a la falta de constitución de la garantía hipotecaria, no constituida la hipoteca durante un plazo razonable, entendió que se había cumplido la condición suspensiva prevista, la insuficiencia de la garantía pactada, y que procedía condenar a D. Julián a cumplir la prestación que asumió personalmente.

9. Contra esta sentencia interponen sendos recursos de casación D. Juan Enrique, fundado en tres motivos, de los cuales el segundo ha sido objeto de renuncia, y D. Julián. Ambos recursos han sido admitidos al amparo del art. 477.2.2.º LEC.

1. Recursos de casación de D. Juan Enrique

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Se formula primer motivo del recurso por infracción, por defectuosa interpretación, y conforme al art. 1281.1 CC, del contrato suscrito entre la parte actora, la otra parte demandada y mi mandante, por cuanto al desacierto, dicho con todo el respeto y estrictos términos de defensa, de la interpretación del citado contrato, por ilógica, en la relación de causalidad sobre la naturaleza jurídica del contrato.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia no expresa la causa por la cual califica el contrato como depósito, con lo que vulnera los términos claros del contrato configurado como un mandato incurriendo en una interpretación irracional o absurda con arreglo a la cual la compraventa no se había consumado, por haberse entregado el precio al depositario, cuando lo cierto es que D. Juan Enrique actuó como representante de la parte vendedora en virtud de un contrato entre las partes que celebran la compraventa y un mandato de éstas, pero no como depositario ni tampoco como árbitro, de donde resulta que no puede una de las partes, individualmente, compeler al recurrente a ejecutar algo que se halla fuera de lo pactado entre ellas; la condena a la entrega o a la indemnización por no haberlo hecho como dispone el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida queda fuera del contenido contractual; y la compradora, que no puede ser titular del precio, nunca tendría una acción de restitución basada en el depósito.

El motivo debe ser desestimado.

La interpretación de los contratos.

1. La interpretación de los contratos realizada por la sentencia de instancia no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquélla, en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico o arbitrario y, con ello, la infracción de la ley aplicada por desnaturalización de sus presupuestos y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La alegación como infringidos de los preceptos del CC sobre interpretación de los contratos está sujeta a este límite, por lo cual la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, en principio, salvo que sea arbitraria o ilógica, debe estarse a la interpretación formulada en la instancia (SSTS 23 de junio de 2006, 20 de julio de 2006, 14 de septiembre de 2006, 22 de diciembre de 2006, 21 de diciembre de 2007, rec. 4800/2000 ).

   La calificación del contrato, en la medida en que dependa de su interpretación y no contravenga la ley y la jurisprudencia, es también función propia del tribunal de instancia y ha de ser mantenida en casación, salvo que la misma sea arbitraria o absurda (SSTS 5 de febrero de 1997; 27 de febrero de 1998; 17 de febrero de 2003; 10 de junio y 6 de octubre de 2005; 7 de junio de 2006; 29 de marzo; 13 de mayo de 2007, 5 de diciembre de 2007, 20 de diciembre de 2007, rec. 4626/2000, 14-02-2008, rec. 5110/2000 ).

2. En el caso examinado la parte recurrente sostiene, en esencia, que la calificación que realiza la sentencia recurrida del contrato examinado como depósito es irracional o absurda.

   No puede aceptarse esta alegación, por cuanto la sentencia recurrida no afirma categóricamente que el contrato que vincula al recurrente sea un contrato de depósito, sino que admite como posibles varias calificaciones, entre ellas la de depósito con designación de la persona a la cual debe entregarse la cosa depositada, la de una figura análoga al secuestro convencional o la del depósito con elementos del mandato (próxima a la que propugna la propia parte recurrente). Con ello llega a la conclusión de que, aplicando cualquiera de ellas, el depositario se obligaba a entregar el precio depositado a las partes en la proporción que determinase el resultado de una auditoría sobre el importe del patrimonio de la sociedad, de tal suerte que el incumplimiento de esta obligación podía generar la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a una u otra parte. Esta interpretación no puede considerarse irracional o absurda, cualquiera que sea su acierto, pues no puede admitirse que la función del recurrente era únicamente la representación de la parte vendedora cuando del contenido del contrato se deduce que estaba obligado a la entrega del precio de la compraventa depositado a la vendedora, en el caso de que éste no hubiera de ser objeto de reducción alguna, pero también a la restitución de una parte del precio a la compradora en el caso de que fuera procedente la expresada deducción en función del resultado de la auditoría.

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del art. 447.1 LEC por infracción por inaplicación del art. 1709 CC sobre el contrato consensual de mandato.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que, aunque se admita la calificación de depósito con elementos del mandato, el contrato no permitía solicitar una restitución unilateral sin que se probase dolo o negligencia en el depositario, que la Sala de apelación rechaza por el hecho de que éste siguió el dictamen del auditor; y con ello incurre en una cierta contradicción cuando admite que el depositario incumplió en parte sus obligaciones.

El motivo debe ser desestimado.

Desestimación del motivo.

La desestimación del tercer motivo de casación se funda en los siguientes razonamientos:

1. El artículo 1709 CC es un precepto genérico que, según ha declarado reiteradamente esta Sala, no puede fundar por sí mismo un motivo de casación.

2. La parte recurrente parece defender que la sentencia incurre en una contradicción cuando aprecia negligencia en el recurrente en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato respecto de la retención de una cantidad por honorarios de un abogado debidos a la sociedad y, al mismo tiempo, declara que no incurrió en responsabilidad al obrar según el dictamen del auditor. Sin embargo, tal contradicción no puede ser apreciada, pues la sentencia explica que el recurrente, como depositario encargado de distribuir proporcionalmente el precio pactado entre las partes del contrato de compraventa, en el primer caso aplicó una cláusula de la auditoría que incurría manifiestamente en exceso respecto del encargo conferido al auditor, pues entraba a resolver cuestiones de tipo jurídico sobre la obligación de satisfacer unos determinados honorarios profesionales, mientras que en el otro caso actuó en cumplimiento de las cláusulas de la auditoría que respondían al encargo conferido, que era la determinación del patrimonio de la sociedad con arreglo a criterios contables.

2. Recurso de casación de D. Julián

La interpretación del contrato.

Como denuncia la parte recurrida, el escrito de interposición del recurso de casación contiene una simple exposición de hechos que constituye una reiteración de las alegaciones formuladas en el escrito de contestación a la demanda, pero en él no se precisa con la necesaria concreción infracción legal alguna, como es obligado en virtud de la especialidad del recurso de casación como presupuesto necesario para garantizar el cumplimiento del principio de contradicción y la función procesal de este recurso.

A lo largo de la exposición se cita el artículo 1281 CC, que establece la regla fundamental aplicable a la interpretación de los contratos, pero esta cita es insuficiente, pues, como se ha razonado al resolver el recurso de casación presentado por el otro recurrente, la calificación de los contratos únicamente puede ser combatida en casación si se demuestra que es arbitraria o absurda.

Desestimación del recurso.

La desestimación de los recursos de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la respectiva parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.