STS 1002/1997, 8 de Julio de 1997

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma, instruyó sumario nº 1/93 contra Luis Francisco y Diego y otros, por Delito Contra la Salud Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de XXXXXX, que con fecha veintiseis de marzo de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que durante los últimos meses del año 1992, y hasta el 6 de diciembre del mismo año, el procesado Diego , -mayor de edad, sin antecedentes y en libertad provisional por la presente causa- se dedicó a la distribución ilegal de cocaína y éxtasis entre terceras personas. En concreto, la primera sustancia referida la suministró en diversas ocasiones a Jose Daniel , y el último producto, también en reiteradas ocasiones a Jon , recibiendo en todas ellas como contraprestación, efectivo metálco en cuantía diversa, segçun la cantidad expendida (11.000 ptas./gr. de cocaína; 4.000 ptas/ 5 éxtasis).- Durante el mismo periodo ya referido, el también procesado Luis Francisco , -mayor de edad, sin antecedentes y en libertad provisional por la presente causa- suministró a terceras personas y en concreto a Domingo , pastillas de éxtasis por precio de 2.500 a 3.000 ptas. , sustancia que a su vez le proveía el procesado -ya fallecido- Juan Ignacio , quién fue detenido en fecha 5 de diciembre en el portal del inmueble donde residia Luis Francisco , sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta Ciudad, cuando se dirigia a hacerle entrega de 20 pastillas de éxtasis y 10 gr. de Speed, que previamente y por via telefónica le habia demandado para atender a sus diversos clientes.- Practicados dos registros judicialmente ordenados en el domicilio de Juan Ignacio , se intervino en diversas dependencias, un total de 528.266 gr. de sustancia de diversos colores que resultó ser anfetamina; 4.541 comprimidos, positivo en M.D.E.A., una balanza, 1 dinamómetro, 1 tarro de cristal con resto de anfetamina y efectivo metálico por importe de 860.000 ptas., que el propio procesado ya fallecido, reconoció ante el Instructor proceder de la venta de las referidas sustancias.- A raiz de estos sucesos se detuvo también a Jose Francisco súbdito argentino, ocupándosele sobre su persona 39'090 gr. de cocína y en su domicilio, un dinamómetro, 651.000 ptas. en billetes y 125.102 pesos argentinos."(sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos absolver y absolvemos a Luis Miguel al no haberse mantenido contra él definitivamente, acusación alguna, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales. Y procédase al levantamiento inmediato de cuantas medidas cautelares se hubieren acordado respecto de su persona o bienes. Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Francisco Y Diego en concepto de autores responsables de un delito Contra la Salud Pública precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de Prisión menor; multa de 5.000.000 ptas. con arresto sustitutorio de 2 meses en caso de impago; a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago cada una de ellos de 1/3 parte de las costas procesales. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolvente a Diego , con la cualidad de sin perjuicio que contiene. Se declara la solvencia parcial de Luis Francisco a la vista de la documentación aportada en plenario sobre sus ingresos mensuales.- Dese a las sustancias y efectos intervenidos a Juan Ignacio el destino actual.- Y visto que de lo actuado no consta ni el sobreseimiento parcial ni el seguimiento de actuaciones separadas respecto de Jose Francisco , dedúzcase testimonio suficiente de los hechos a él imputados y remítase al Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma, a los efectos oportunos.- Dedúzcase testimonio suficiente de las declaraciones sumariales y plenarias efectuadas por Jon y de la presente resolución y remítase al Decanato para su ulterior reparto, por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de falso testimonio."(sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararón recursos de casación por las representaciones de Diego y Luis Francisco , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Diego

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. se denuncia la vulneración del art. 24-2 de la C.E. que establece el derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr. se denuncia infracción del art. 344 del C.Penal.

RECURSO DE Luis Francisco

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. se denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24-2 de la C.E.por haberse tenido en cuenta pruebas vulnerando el secreto de las comunicaciones del art. 18-3 de la C.E.

Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. en relación con el art. 5-4 de la L.O.P.J. se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. y 5-4 de la L.O.P.J. se denuncia infracción del principio acusatorio.

Al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr. se denuncia infracción del art. 344 del C.Penal.

Al amparo del art. 849-2 de la L.E.Cr. se denuncia error en la apreciación de la prueba evidenciado en el dictamen pericial emitido por el psiquiatra Dr. Luis María .

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Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Dado traslado los recurrentes a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, los mismos no evacuarón el trámite conferido.Séptimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de junio de 1997.

Un primer Motivo se ampara en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Entiende el recurrente que no existe actividad probatoria adecuada a partir de la que obtener elementos incriminatorios frente a su patrocinado, pues la Audiencia alcanza su conclusión inculpatoria en base a declaraciones testificales no prestadas ante la Sala en el Juicio oral sino ante la Policía y el Instructor en la fase precedente, prescindiendo de su convalidación a partir de su lectura y contraste durante el Plenario.

El alegato recurrente -por más que se aderece con precisas citas jurisprudenciales- centra su antención, como si de un obligado trámite se tratara, en la prevención establecida en el art. 741 de la

L.E.Cr., obviando que su literalidad facilita la lectura de las declaraciones testificales del sumario que no sean conformes en la sustancial con las prestadas en el Juicio Oral, concediendo tal posibilidad a petición de cualquiera de las partes. Ello no significa que el Tribunal pueda acordar tal lectura de oficio, pero, en modo alguno que aquélla sea impuesta. De suerte que el hecho de no haberse verificado la misma, porque -como se constata con la lectura del acta correspondiente- nadie lo solicitó o acordó no supone merma de la eficacia de los principios que presiden el trámite estelar del procedimiento y, mucho menos, que se estigmatice la función valorativa del Tribunal hasta el punto de privarla de eficacia para alcanzar posibles conclusiones incriminatorias por no haberse activado tal formalismo.

Como bien recuerda el Ministerio Fiscal, se olvida que cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la polícia o ante la autoridad judicial, hay que reconocer al órgano enjuiciador la facultad de valorar y conceder credibilidad a unas u otras declaraciones en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, pudiendo tomar datos de todas las manifestaciones prestadas según su personal criterio y valoración, para determinar si lo realmente ocurrido es lo que se dice en el acto del juicio o lo que se manifestó anteriormente (Art. 741 de la L.E.Cr.). Para ello sólo se exige que las primeras declaraciones se realizaran ante la autoridad judicial o ante la policía con ulterior ratificación en el Juzgado; es decir, que hayan sido practicadas con observancia de las normasprocesales aplicables. La facultad de apreciar conjuntamente lo dicho en el acto del juico y lo declarado en el trámite de instrucción requiere necesariamente que aparezcan en el desarrollo de las declaraciones del juicio aquéllas otras que se prestaron fuera del mismo, y a este respecto, lo deseable es utilizar el cauce previsto en el art. 714 de la

L.E.Cr. para la prueba testifical, acudiendo a la lectura de las declaraciones anteriores e invitar al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que la omisión de la lectura material de las primeras declaraciones impida tomarlas en consideración, sino que basta con que de alguna manera aparezcan en las declaraciones del juicio oral los extremos a que se refieren las sumariales, de forma que nunca sean utilizadas en la sentencia de modo sorpresivo y siempre resulten sometidas a la contradicción de las partes.

La doctrina de este Tribunal al respecto -de la que son exponentes, entre otras, de 30-3, 15-4 y 28-9-96- afirma que el organo judicial de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley y que, de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la L.E.Cr., se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas o, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor, lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo loimportante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral.

Por tanto, si el contraste contradictorio de las declaraciones cuestionadas fué posible y la justificación de la opción de veracidad elegida por el Tribunal de instancia aparece plasmada con detalle y amplitud en el apartado A) del fundamento jurídico segundo de la combatida en términos homologables dada la cumplida satisfacción de exigencias valorativas que ofrece una lectura en la que se detecta un minucioso descargo de las razones que imprimen mayor credibilidad a unas versiones sobre otras atendidas las contradicciones existentes y las inverosímiles explicaciones ofrecidas con finalidad exculpatoria, habrá de convenirse que el alegato esencial del Motivo queda privado de la eficacia revisora pretendida por su autor, lo que determina su rechazo.

Un segundo Motivo, encauzado a través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., sirve para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 344 del C.Penal, dado que el acusado recurrente únicamente desarrolló "simples conductas de consumo compartido entre consumidores habituales que son atípicas y ajenas a la exigencia de riesgo para la salud pública."

En terminos del propio recurso "el presente Motivo, en necesaria conexión con el que le precede, apunta en una perspectiva más formal que de fondo, a erradicar cualesquiera dudas acerca de la concurrencia en la conducta de mi patrocinado de algún elemento que aconseje su inclusión en el ámbito punitivo del art. 344 C.Penal."

Las citas jurisprudenciales con que el autor del recurso complementa su argumentación son válidas ante otras hipótesis fácticas, pues es cierto que este Tribunal viene declarando que en determinadas circunstancias el simple consumo compartido o la adquisición de droga para el mismo entre varios es una conducta impune, pero la pretensión de que sea aquélla la conducta realizada por el recurrente se sitúa completamente al márgen o contra el relato de hechos probados de la sentencia que, en la vía casacional elegida, resulta de inexcusable y escrupuloso repeto so pena de desestimación.

En el presente supuesto, lejos de describirse un consumo compartido, el "factum" nos dice que el recurrente "se dedicó a la distribución ilegal de cocaína y éxtasis entre terceras personas. En concreto, la primera sustancia la suministró en diversas ocasiones, a Jose Daniel y el último producto, también en reiteradas ocasiones a Jon , recibiendo en todas ellas como contraprestación efectivo metálico según la cantidad expendida". Esto es, se narran exclusivamente operaciones de venta y no se menciona en absoluto un consumo por parte del recurrente a quién siquiera se cataloga como consumidor esporádico.

Por todo ello, se ratifica el anunciado rechazo del Motivo.

RECURSO DE Luis Francisco

El primer Motivo se encauza a través del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. y del art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones y a un Proceso con todas las Garantias.

El Motivo sostiene que las irregularidades cometidas por la policía en las intervenciones telefónicas al aportar solo copias parciales de las conversaciones y, por el Juzgado, al no cotejar el Secretario las transcripciones, evidencian una falta de control judicial efectivo que sería indispensable para el mantenimiento de la restrición del derecho al secreto de las comunicaciones y ello impide no sólo la valoración de la prueba misma, sino también la de toda la directa o indirectamente relacionada con aquélla como serían las derivadas de la detención de Juan Ignacio , de sus declaraciones sumariales, y del registro de su domicilio. En su consecuencia, el recurrente estima que no ha habido actividad probatoria que pueda considerarse suficiente a los efectos de desvirtuar al derecho a la Presunción de Inocencia del que inicialmente gozaba el acusado.

Para evaluar adecuadamente la tesis del Motivo que, no obstante admitir la distinción a la que seguidamente haremos referencia, establece como conclusión una falta de control judicial que debe expandir sus efectos anulatorios de manera radical, eludiendo hábilmente la reconducción del verdadero alcance de las deficiencias observadas en la incorporación de las grabaciones telefónicas a la causa, debemos especificar -como lo hace la combatida en el exhaustivo análisis que hace de la cuestión en su fundamento jurídico segundo y recuerda el Ministerio Público- la diferencia existente entre los requisitos en orden a la legalidad constitucional de las medidas de intervención de las comunicaciones telefónicas y las posibles irregularidades e incorrecciones procesales en la práctica de la intervención. Los primeros son:resolución judicial motivada, proporcionalidad de la medida, existencia de previos indicios delictivos y necesidad de la medida para la obtención de datos esenciales. Su incumplimiento entrañaría vulneración del art. 18-3 de la C.E. y, por ende, nulidad de la prueba obtenida que, a virtud del art. 11 de la L.O.P.J., afectaría a las demás pruebas que, directa o indirectamente, se derivasen de ella. Entre los segundos, cabría citar la falta de cotejo por el Secretario judicial de las transcripciones o la falta de control judicial efectivo que ahora se invocan, aunque, desde luego, su apreciación no acarrearía las consecuencias contaminantes pretendidas en el Motivo, de forma que, en el hipotético caso de detectarse alguna irregularidad procesal que privase de efecacia probatoria a las grabaciones de las conversaciones telefónicas, subsistirían plenamente eficaces las restantes pruebas que acreditasen su contenido o se hubieran obtenido a partir del mismo, por no tratarse de una nulidad radical, solo predicable de la que ocasiona la infraccción de derechos fundamentales.

A partir de tales precisiones, cuya homologación jurisprudencial tiene referencias precisas en la resolución impugnada cuando al analizar individualmente todos los alegatos planteados por las Defensas en torno al modo y manera en que se llevó a cabo el cumplimiento de las sucesivas resoluciones habilitantes de las intervenciones telefónicas cuestionadas destina una larga exposición a su tratamiento en forma tan exhaustiva que hemos de tener por reproducida en tanto que agota la posibilidad de aportes argumentales novedosos, no está justificado -aunque si sea comprensible desde una optica defensiva- hablar de ausencia de control judicial efectivo en el caso de Autos.

El examen de la causa permite constatar la veracidad de lo afirmado en la combatida cuando el Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma ratificó las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Guardia asumió como propia la medida y la prorrogó antes de los 15 días. El Juzgado de Guardia con fecha 18 de noviembre de 1992 autorizó la medida en Diligencias indeterminada que fueron turnadas el 19 de novimbre al Juzgado de Instrucción nº 2 que incoó Previas y acordó esperar a la comunicación de la Guardia Civil sobre la intervención telefónica, comunicación que se produce primero el día 27 del mismo mes en que se da cuenta de los avances realizados en la investigación como resultado de la intervención y, después, el día 2 de diciembre en que a la vista de nuevos y más significativos avances se solicita la prórroga que se acuerda el día 3 en auto motivado y por otro plazo de 15 días.Es en esa misma fecha cuando el Insturctor recibe por inhibición las diligencias urgentes sustanciadas por otros órganos, por lo que acordó requerir a la Guardia Civil para que aportara a la mayor brevedad las cintas originales y su transcripción, lo que hizo efectivamente al día siguiente el Guardia Civil Victor Manuel aportando todas las cintas, procediendo el instructor a ordenar la desconexión de ambos teléfonos. A su presencia, volvieron a ser interrogados los acusados (en particular Juan Ignacio y Luis Francisco ) quienes audicionaron las conversaciones a ellos atribuídas -en presencia del Ministerio Fiscal y sus respectivos Letradosrenunciando expresamente a manifestarse o pronunciarse sobre si era o no su voz (v.g. folio 252) pese a que ambos, ulteriormente, accedieron a someterse al pertinente cotejo pericial de voces con el resultado que obra en autos.

Es cierto -como también reconoce la resolución impugnada- que las transcripciones policiales de las conversaciones íntegras no fueron oportunamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario Judicial, pero la importancia de dicha omisión se reduce hasta hacerse irrelevante si se atiende a que la acusación no invocó tales transcripciones como prueba documental en el Plenario y su contenido entra en el proceso correctamente por la vía de la testifical y de otras pruebas válidamente obtenidas.

Sólo se invocó como prueba documental la conversación obrante a los folios 177 y 178, pero la ausencia de cotejo queda ampliamente subsanada por su plena audición en el acto del juicio, donde todas las partes pudieron no sólo oirla sino contradecirla como a su dercho conviniera, resultado que fue reconocido en todos sus pasajes por el acusado Luis Francisco quién identificó y admitió ser suya una de las voces. Este comportamiento procesal de aquietamiento y conformidad con la autenticidad de la grabación telefónica, sin objeción ni reserva en el momento de su efectiva incorporación a la causa que fué el de la audición en el juicio oral, impide al recurrente plantear ahora la posible ilegitimidad de la transcripción, pues -como bien refleja el inciso final del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia- no solo quedó despejada de raíz la autenticidad de su participación en la conversación, sino además, legitimó a dicho Tribunal para valorarla, entrando a formar parte del acervo incriminatorio, una vez orillada toda denuncia de proscripción constitucional de los arts. 18-3º y 24-2º de la Carta Magna en la obtención de las pruebas aportadas por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, si bien es cierto que ha de reconocerse la exigencia constitucional de justificación de la restricción del Derecho, ha de recordarse también que, como ha declarado esta Sala, la medida de la intervención telefónica no es posterior al descubrimiento del delito, sino de "averiguación" del mismo y descubrimiento del delincuente (art. 126 C.E.), y por ello el "fumus boni iuris" tiene una intensidad menor, entanto que, como señala certeramente la sentencia del T.C. 341/93, de 18 de noviembre, la autorización judicial habilitante es defectiva de la flagrancia (v. sº de 20 de mayo de 1994).

Por lo demás, en orden a la selección de las conversaciones, ha de reconocerse que la misma compete a la autoridad judicial autorizante de la intervención y por ello es menester poner de relieve:

1. que la interceptación de las comunicaciones telefónicas puede tener una doble finalidad: servir de fuente de investigación o utilizarse como medio de prueba, en cuyo último caso ha de reunir unas condiciones de certeza y credibilidad que sólo el estricto cumplimiento de las normas procesales pueden darle (de ahí que no cabe confundir la licitud constitucional de la medida que sólo requiere en principio la existencia de una autorización judicial válidamente emitida, con el plano inferior de la legalidad de su regularidad procesal y validez dentro del proceso, las que han de valorarse conforme a las reglas que regulan la eficacia de los actos procesales (en especial de las pruebas) y el cumplimiento de las formas y requisitos precisos para tal eficacia) (v. ss.de 11, 17 y 25 de octubre de 1994); y

2. que, en el presente caso, la Sala de instancia expresamente ha dicho como las irregularidades procesales advertidas se subsanaron a efectos probatorios en el Plenario en la forma ya relatada. Por todo ello, el Motivo queda privado de justificación y, consecuentemente, se rechaza.

A través del art. 849-1º de la L.E.Cr. y 5-4º de la L.O.P.J. se formaliza un segundo Motivo denunciante de infracción del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Para justificar dicha censura, el autor del Recuros partiendo -en expresión literal del mismo"exclusivamente de los hechos probados" afirma que la condena de su patrocinado se ha efectuado sin una mínima actividad probatoria puesto que no no se le aprehende personalmente ni un gramo de droga"" y no es sostenible una presunción sobre otra presunción, porque tal acumulación de presunciones es incompatible con la obligación de una actividad concreta ya que transformaría la facultad de valoración de la prueba asignada a los Tribunales en una posibilidad inaceptable de construcción subjetiva de la prueba misma con que reemplazar la obligación de la práctica externa y objetiva de una actividad probatoria. La sentencia de instancia - afirma el recurrente en su alegato a la impugnación del Fiscal- "tendría que haber especificado que actos concretos de tráfico realizó su representado", por lo que, al no hacerlo y operar únicamente sobre una prueba indiciaria única con soporte nulo (tal calificación adscribe a la prueba testifical) o ilegal (es el apelativo que asigna a las intervenciones telefónicas) sufre quebranto la referida Presunción constitucional.

No resulta ocioso recordar los parámetros delimitadores del contenido procesal del hecho constitucional que la Presunción de Inocencia significa. Para ello nada mejor que los propios términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11-3-96: dicha Presunción comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1. - la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una "probatio diabólica" de los hechos negativos;

2. - sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

3. - de dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y

4. - la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Sentencias del T.C. 76/90, 138/92 y 102/94).

Asimismo la doctrina constitucional y de esta Sala (STC 137/88 y STS de 14-4-89, 22-1-90 o 14-2-91) admite en los casos de testimonios contradictorios que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, correspondiendo su valoración al organo judicial de instancia conforme a lo dispuesto en el art. 741 L.E.Cr.

Desde tales parámetros debe analizarse la que se pesenta como impecable construcción del Motivo. Su aparente rotundidad se construye a partir de afirmaciones contundentes que rechazan la validez depruebas a cuyo resultado está unida, por razón de subsidiariedad, la determinación inculpatoria que se refiere al acusado. Solo se podría afirmar que existe un único indicio incriminador si la respuesta jurisdiccional al primero de los Motivos hubiera sido favorable a la tesis recurrente o únicamente se alcanzaría dicha conclusión -insuficiente, desde luego, para destruir la Presunción de Inocencia- de quedar cancelada la opción valorativa de la que es titular indiscutible el órgano jurisdiccional. Tales posibilidades no entran en juego en el presente supuesto a pesar del esfuerzo desplegado por el autor del Recurso, pues, la no participación del Letrado del acusado Luis Francisco en el interrogatorio del testigo Domingo en fase instructora no permite sin más invalidar el resultado de dicha prueba sumarial ya que la doctrina sentada en la Sentencia de esta Sala de 7-12-96 y en las que se reseñan en la cita recurrente no es aplicable al caso en cuanto que aquéllas se refieren a supuestos en los que no fué posible interrogar al testigo o testigos de referencia en fase de Plenario, circunstancias que no concurren en este proceso. Por tanto no cabe duda que el potencial inculpatorio obrante en la causa es más que suficiente para destruir la referida Presunción.

Recogiendo la expresión recurrente, cuando para justificar la denuncia de infracción del Principio constitucional de Presunción de Inocencia, dice que "parte exclusivamente de los hechos declarados probados" como una premisa argumental claramente contradictoria dado que precisamente la invocación de tal Principio está destinada a conseguir la anulación del potencial incriminador del "factum" negando o rectificando su contenido, no es posible reconocer la existencia de la vulneración mencionada si no es cercenando, por invasión, las facultades valorativas del Tribunal "a quo" de cuyo ejercicio resulta concreta manifestación el contenido de dicho relato fáctico.

La Sala de instancia ha otorgado mayor credibilidad a las declaraciones prestadas en la causa por el inculpado tomando en cuenta -tal como explica con detalle- las reglas de la lógica, del buen juicio, máximas de experiencia y las consecuencias obtenidas del acervo total del material probatorio, habida cuenta que la Audiencia en el ejercicio de su exclusiva facultad valorativa puede optar por la aceptación de unas u otras declaraciones una vez que las anteriores prestadas en fase sumarial pudieron ser contrastadas en el debate judicial plenario.

Nótese que el Tribunal Provincial no sólo valora las declaraciones del testigo Domingo si no también las del propio acusado Luis Francisco obrantes a los folios 94 y 253 y la documental resultante de las conversaciones telefónicas intervenidas e incorporadas a los folios 177 y 178 cuyo contenido se audicionó en el Plenario y fué plenamente reconocido por el procesado. En ellas, el procesado reclama suministro a su proveedor Juan Ignacio , indicándole que tiene "quince o veinte compromisos", sustantivo que, a todas luces, sugiere un concierto previo con alguien distinto de su interlocutor para hacer o entregar algo, concordando plenamente la demanda telefónica efectuada con el fallido aprovisionamiento cuando, una hora después, el hoy fallecido Juan Ignacio es detenido en el portal del inmueble donde reside Luis Francisco , portando el concreto "pedido", amén del "Speed" también solicitado. Sostener, como hace el procesado, que se utilizó la palabra "compromiso" crípticamente, dado que su familia se hallaba presente, y que, tales "quince o veinte compromisos" no tenían más función que el propio autoconsumo, resulta ser versión exculpatoria inaceptable, por alejada de las elementales reglas de experiencia pues, la finalidad difusora fluye palmariamente.

Los términos literales reproducidos y que integran el inciso final del fundamento jurídico quinto de la combatida evidencian un ejercicio ponderado, racional y lógico de la función evaluadora encomendada al órgano jurisdiccional por no presentar signos de fragilidad deductiva ni de presuntivo sustento, si no, por el contrario, costatar un contenido inculpatorio homologable para descalificar las tachas de "construcción subjetiva de la prueba misma" y "de ausencia de práctica externa y objetiva de actividad probatoria" que en el Recurso se le asignan.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

El tercer Motivo de este Recurso se sustenta en los arts. 5-4º de la L.O.P.J. y 849-1º de la

L.E.Cr. para denunciar vulneración del Principio Acusatorio y, consecuentemente, del Derecho de Defensa y proscripción de la Indefensión.

Entiende quién recurre que el Ministerio Fiscal ha acusado exclusivamente a Luis Francisco como distribuidor de una entrega de veinte pastillas de MDEA y 9,652 gr. de anfetaminas que le iba a entregar el fallecido Juan Ignacio , y que no llegó a distribuir nunca por ser antes detenido éste, de forma que la Sentencia condena por hechos que, como la venta de droga anterior, no han sido objeto de acusación.

Con palabras de la Sentencia 7-12-96, en sintética expresión de la doctrina de esta Sala, "el sistema acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral-reforzado en nuestro país desde la Constitución de 1.978, que estableció con rango de derechos fundamentales un sistema de garantías procesales en su art. 24- exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquéllo de que se le acusa y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

De acuerdo con tales parámetros, la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse. Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el Juzgado o Tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos, sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, y es el elemento fundamental, el hecho por el que se acusa, base fáctica de la acusación que vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. De otro, la calificación jurídica. Ambós, componentes de la acusación, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, se ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado."

Pues bien, la lectura del escrito de conclusiones acusatorias provisionales elevadas a definitivas en el Juicio Oral pone de relieve que la Sala sentenciadora se ha ajustado a los parámetros precedentemente descritos. En el acta de acusación del Ministerio Público se dice que Juan Ignacio "ha venido dedicándose a la distribución de sustancias estupefacientes, anfetaminas y MDEA para su posterior venta a terceros de común acuerdo con Diego y Luis Francisco quién igualmente procedía a la venta de las citadas substancias". Se formula pues, una acusación por la dedicación previa y anterior al tráfico de estupefacientes del recurrente y se describe, además, una operación de favorecimiento de ese ilícito consumo ente éste y Juan Ignacio , que si resultó fallida desde la perspectiva de la efectiva distribución a terceros porque la droga fue intervenida antes de pasar a poder de Luis Francisco , constituye desde luego un acto de favorecimiento en sí mismo y como tal delictivo, aunque no el único que el escrito del Ministerio Fiscal imputaba al recurrente.

Por lo tanto, al no existir la violencia constitucional alegada, el Motivo también se rechaza.

El orden de examen de los dos últimos Motivos del Recurso debe ser alterado por razones de sistemática casacional, dado que el enumerado como quinto denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. y su acogimiento o rechazo puede ser determinante del éxito o fracaso del que le precede formalmente como cuarto, el cual, con la cobertura del art. 849-1º de la L.E.Cr. censura como indebida la aplicación del art. 344 del C.Penal.

Según el recurrente, la equivocación judicial denunciada se evidencia en el dictamen pericial emitido por el psiquiatra Dr. Luis María que presenta a Luis Francisco como consumidor de droga ligado a los fines de semana. Y afirma que "quien trabaja muchas horas y hasta tarde llega a necesitar muchas pastillas y que 20 pueden servir para 4 o 5 días".

Conocida -por reiterada- es la doctrina de esta Sala a cuya virtud para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

2. ) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que eldocumento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3. ) Que a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal;

4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal eficacia, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene afirmado este Tribunal, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En su consecuencia, los informes periciales son pruebas personales, con independencia de que puedan estar documentados en la causa, de modo que, en principio, carecen de validez a los efectos casacionales pretendidos. Por lo demás, resulta patente que en el presente caso no concurren las circunstancias excepcionales en méritos de las cuales esta Sala ha venido reconociendo carácter documental a estos informes (que exista uno solo o varios plenamente coincidentes y que, careciendo de otros medios de prueba sobre el extremo fáctico de que se trate, el Tribunal los haya incorporado al relato fáctico de la sentencia en forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las de los peritos, sin ninguna explicación razonable).

El órgano judicial de instancia ha valorado el referido informe en sus justos términos, esto es, no ha tomado en consideración el dato del consumo por parte del recurrente ya que no se acredita de ninguna manera que se trate de algo relevante y lo más que dice el informe es que está ligado a los fines de semana. De ninguna forma tal dictamen pericial acredita que se trate de otro tipo de consumo y cuando se refiere a quién trabaja hasta tarde y por la noche está hablando en términos generales y abstractos sin referirse en concreto al acusado de quien sólo reseña su esporádica adicción como intranscendente a efectos penales.

Por otra parte, las consideraciones del informe sobre las necesidades medias de un fuerte consumidor, aparte de ser muy discutibles, no se han incorporado al relato por no constituir prueba alguna para el presente caso pues previamente se ha dicho que el acusado es sólo consumidor esporádico, dato que carece de relevancia incluso desde la tesis del consumo compartido ya descalificada previamente.

Por último, debe destacarse que, ni siquiera a efectos dialécticos, puede reconocerse valor documental al mencionado dictamen pericial, en tanto que su contenido carece de virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues en el "factum" se describen suministros previos a terceras personas, de ahí que -con habilidad, aunque infructuosamente-, el autor del Recurso elude referirse a dicho relato y a los extremos del mismo que resultarían afectados y centra toda su atención en la fundamentación jurídica de la combatida otorgando especial relevancia al contenido de una conversación telefónica cuya interceptación previamente ha tachado de ilegal para negarle todo valor probatorio. Si, además, con el fin de apuntalar su argumentación exculpante como autoconsumidor de su patrocinado, el recurrente únicamente se refiere a las pastillas de éxtasis para ajustar el número de veinte (que le fueron ocupadas al fallecido cuando iba a hacerle entrega de las mismas a Luis Francisco ) a la necesidades de un consumidor esporádico, eludiendo que asimismo es un hecho probado indiscutido que en esa frustrada entrega también se comprendían diez gramos de Speed (concretamente 9'652 grs. de anfetaminas), habrá de convenirse que el Motivo no puede progresar. Por ello se rechaza.

Idéntica suerte ha de correr el otro apartado del Recurso que, con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., denuncia como infringido el art. 344 del C.Penal, ya que, al no resultar modificado el relato fáctico de la combatida, cae por su base la tesis recurrente a cuya virtud la absolución del acusado Luis Francisco vendría determinada porque su actuación habría conformado exclusivamente un autoconsumo compartido penalmente atípico.

No existe en el relato de hechos probados mención alguna a un posible ingesta siquiera esporádica o "de fin de semana" de estupefacientes por parte del condenado. Por tanto dicha alegación de consumo compartido, sin reflejo en la narración fáctica, resulta inadmisible en la presente vía casacional para justificar una denuncia de infracción sustantiva dado el obligado respeto al "factum" impuesto por el citado cauce procesal.III.