STS 1111/1998, 30 de Septiembre de 1998

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zaragoza instruyó Sumario con el núm. 1/97, en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha ciudad, tras celebrar juicio oral y público el día 4 de Noviembre de 1997, dictó Sentencia el mismo día, en que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de contrabando y otro contra la salud pública, a la pena de 12 años de prisión, multa de 30 millones de pesetas y accesorias legales.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "En fecha no concretada con exactitud pero próxima a los últimos días del mes de septiembre de 1996, el procesado Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales propuso al también procesado Julián , asímismo mayor de edad y sin antecedentes penales la importación de una cantidad de cocaína desde Colombia a través de un paquete postal dirigido al domicilio de éste. Julián se negó a aceptar el envío y puso los hechos en conocimiento de la Guardia Civil. A pesar de la negativa de Julián , el paquete fue remitido desde Colombia por Lidia , apartado aéreo de Santa Fe a su dirección, Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Garrapinillos (Zaragoza). Pero el DIRECCION001 de Aduanas en la estafeta de Correos del Aeropuerto de Madrid, comunicó al Servicio de Viajeros del Indicado aeropuerto la llegada de un envío sospechoso desde Colombia. El Oficial del Servicio de Viajeros, en unión de los Agentes del Grupo de Investigación Fiscal Antidroga nº NUM002 y NUM003 , procedieron a examinar su contenido, evidenciando que se trataba de una caja de cartón en la cual, entre otras cosas, había unas sandalias, en cuyas suelas descubrieron la existencia de una sustancia de aspecto pastoso, que analizada con el reactivo narco-test , resultó ser cocaína. Por Auto de 18 de noviembre de 1996, el Juzgado nº 44 de Madrid autorizó la entrega controlada del paquete por miembros de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barajas, quienes efectivamente lo transportaron a Zaragoza, presentándolo ante el Juzgado de Guardia, Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, el cual dictó Auto de fecha 20 de noviembre de idéntico año, autorizando proceder a la apertura de dicho envío en presencia del Secretario judicial para la extracción de su contenido, pesaje y análisis, levantándose acta al respecto y resultando ser la sustancia contenida 892,31 gramos de cocaína con una riqueza del 54,5 por ciento, lo que equivale a 486 gramos de cocaína base, que distribuida en dosis hubiera representado un beneficio calculado de 8.833.869 pesetas, obtenido con su venta clandestina. El día 21 denoviembre de 1996, la Guardia Civil montó un dispositivo para la entrega del paquete a su destinatario, Julián ; mas en el momento de entregarle la mercancía éste la rechazo diciendo que tenia que hablar primero con la Guardia Civil. De acuerdo con ésta, Julián citó al otro procesado Silvio en la Plaza de Garrapinillos a las 13 horas del día indicado. Este llegó allí a dicha hora acompañado por otros dos individuos a bordo del vehículo R-....-II de su propiedad y tras haberse saludado ambos caminaron juntos a pie hasta el lugar donde se hallaba estacionado el automóvil de Julián . Este abrió el maletero de su coche, saco el paquete, lo entregó a Silvio y éste lo aceptó y recogió. Los agentes que controlaban la operación detuvieron a ambos y se incautaron del envío. En el Registro practicado en el domicilio de Silvio , se hallaron 226,5 gramos de suero oral aptos para el "corte" de la cocaína."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por preparado por Auto de 22 de Noviembre de 1.997, emplazándose seguidamente a las partes para que hicieran uso de su derecho.

4. - Por medio de escrito fechado el 30 de Enero de 1998, la Procuradora de los Tribunales Dª Lourdes Amasio Díaz, en nombre y representación de Silvio , formalizó el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 nº 3 del Código Penal; por entender que la actividad del recurrente Silvio fue provocada por los agentes de la Benemérita, no teniendo consecuentemente trascendencia ni existencia el presunto delito contra la salud pública, que no pasó de ser de artificial apariencia y por ello su conducta impune. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 2 y 3 en relación con el art.

   1.1 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de Diciembre de Represión de Contrabando. Encuentra su apoyatura el presente motivo en la condena por contrabando en concurso ideal con el delito de sentencia de drogas para el tráfico, tal como lo ha decidido el Tribunal a quo vulnera el principio no bis in idem. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al art. 24.1 de la Constitución Española por entender vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia.

5. - Por medio de escrito fechado el 10 de Marzo de 1998, el Ministerio Fiscal, por las razones que adujo, interesó la desestimación del primer motivo y la estimación del segundo.

6. - Por Providencia de 15 de Julio de 1.998 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose el día 23 de Septiembre del mismo año para deliberación y fallo, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente. El día señalado, se llevó a cabo la deliberación con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - El primer motivo del recurso se formaliza al amparo del art. 849.1º LECr y en él se denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3º CP, por cuanto la actividad del recurrente que ha sido considerada delito previsto en dichos preceptos fue provocada, según la tesis del recurrente, por Agentes de la Guardia Civil. Preciso será, para dar adecuada respuesta al reproche a la Sentencia recurrida que en este motivo se contiene, prescindir de todos los argumentos que pretenden tener apoyo en supuestos errores de valoración de la prueba cometidos por el Tribunal de instancia y atenerse puntualmente a la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, porque así lo exige la naturaleza del recurso por corriente infracción de ley a que en este momento nos enfrentamos. Planteado así el examen del primer motivo de casación, resulta evidente su falta de fundamento. "Delito provocado, en puridad, es sólo aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a cabo la conducta que de su torcida inclinación se espera simulando primero allanar y desembarazar el "iter criminis" y obstruyéndolo finalmente, en el momento decisivo, con lo cual se consigue por el provocador no sólo la casi segura detención del inducido sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas". Esta doctrina, que ya tenía precedentes cuando se concretó en los términos expresados en la STS de 9-10-87, ha sido luego continuamente reiterada, pudiendo ser citadas, entre otras muchas, las SS 1234/1995, de 30 de Diciembre, 224/1996, de 30 de Marzo, y 1247/1997, de 20 de Octubre. Con toda razón se ha dicho que tal forma de proceder en la actuación policial no sólo lesiona el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, sino que con la misma no se llega a descubrir, en realidad, un verdadero delito. El delito provocado es "solo el esbozo de un delito imposible" que debe quedar impune por falta de dolo autónomo y, en definitiva, de tipicidad. En nada se parece, sin embargo, a esta artificial figura la actividad del recurrente descrita en la declaración de hechos probados y calificada luego, en la fundamentaciónjurídica de la Sentencia recurrida, como delito de tráfico de estupefacientes. El procesado que ahora recurre promovió en Zaragoza, donde tiene su domicilio, el envío desde Colombia de un paquete postal, en que se ocultaría una importante cantidad de pasta de cocaína, a un conocido suyo que, por los motivos que fuesen, puso los hechos en conocimiento de la Guardia Civil aunque cabría poner en duda que rehusase terminantemente la proposición del recurrente. Recibido el paquete en la estafeta de Correos del Aeropuerto de Barajas (Madrid), pareciole sospechoso al DIRECCION001 de Aduanas que avisó al Grupo de Investigación Fiscal Antidroga de la Guardia Civil, procediendo sus Agentes a la apertura del paquete -que circulaba en régimen de etiqueta verde- y comprobando que en las suelas de dos pares de zapatos que en el mismo se contenían había sido introducida pasta de cocaína con un peso total de 892,31 gramos. Fue entonces cuando, conocida la identidad del destinatario -que era el mismo al que el procesado había propuesto apareciese como tal en el envío- se autorizó por el Juzgado de Guardia de Madrid la entrega controlada de la sustancia en el domicilio de aquél, sito en un pueblo de la Provincia de Zaragoza. No llegó a realizarse la entrega porque el destinatario, sabiendo o sospechando que se trataba de la droga, avisó a la Guardia Civil, se prestó a colaborar con ella y llamó al procesado diciéndole que ya había recibido la cocaína, lo que permitió a la Fuerza Pública montar un servicio de vigilancia en el lugar y momento en que los dos habían quedado citados y proceder a su detención. De tales hechos, que constituyen un resumen de los declarados probados, para cuya mejor comprensión ha hecho uso esta Sala de la facultad que le concede el art. 899 LECr, no se desprende en manera alguna que el procesado fuese incitado, directa o indirectamente, por la Guardia Civil, a iniciar la operación que se le ha imputado, esto es, a pedir a una persona de Colombia que enviase la droga a un conocido suyo que le serviría de intermediario. Por el contrario, puede afirmarse con toda seguridad que promovió el envío por su libre y espontánea voluntad, pretendiendo que el primer receptor fuese otro que, para su desgracia, resultó ser un confidente o colaborador de la Guardia Civil, y tampoco fue éste, naturalmente, el que por indicación de los Agentes le instigó a recibir la droga -que, por otra parte, ya había sido extraída del lugar donde se ocultó- sino el que, sencillamente, le tendió una trampa para hacer posible su detención y, también seguramente, para poner de relieve ante las autoridades su falta de culpabilidad en el tráfico. El desarrollo de los hechos puede sugerir una sórdida historia de personas interesadamente utilizadas, de engaños y deslealtades, pero en ella no aparece el menor rastro de un delito provocado por los miembros de la Policía Judicial. Y todo ello nos lleva a rechazar la pretensión de que, precisamente por esta circunstancia alegada en el motivo, hayan sido indebidamente aplicados a los hechos probados los arts. 368 y 369.3º CP.

2. - El rechazo del primer motivo tiene que conllevar forzosamente el del tercero en el que, si bien se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, no se apoya tal denuncia en la ausencia de actividad probatoria con sentido de cargo, que indiscutiblemente se llevó a cabo en el acto del juicio oral, en términos que pudieron cimentar la convicción incriminatoria del Tribunal de instancia, sino en unas hipotéticas violaciones de derechos fundamentales que, no concretándose en el escueto desarrollo el motivo, parece que se quiere poner en relación con el supuesto carácter de delito provocado que se pretende atribuir, ya hemos visto que sin fundamento, a los hechos que han determinado la condena. Lo que quiere decir que, desestimado el primero, también es obligado el rechazo de este tercer motivo del recurso.

3. - En el motivo segundo del recurso se reprocha a la Sentencia de instancia, al amparo del art. 849.1º LECr, la infracción, por aplicación indebida a los hechos declarados probados, de los arts. 2.1 y 2.3

1. y 3.1 de la LO 12/1995, de 12 de Diciembre, de represión del contrabando. El motivo debe ser estimado a la luz de la nueva doctrina que mantiene esta Sala en relación con los supuestos en que una misma conducta puede ser subsumida, simultáneamente, en las normas que penalizan el tráfico de drogas como delito contra la salud pública y en las que lo describen y castigan como contrabando. La Sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 1.997, seguida por la de 10 del mismo mes y otras muchas que, por sobradamente conocidas, es innecesario detallar, ha supuesto un giro radical en el enfoque de la cuestión. Dícese en la misma que el nuevo CP de 1.995 ha creado una nueva situación -que demanda una respuesta judicial igualmente nueva- dada la modificación operada en el sistema de penas y en las reglas de su ejecución. Una modificación que comporta, por lo pronto, una considerable intensificación del rigor penal con que se contempla el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 del CP. Considera la Sentencia primeramente citada que, en atención al principio de proporcionalidad, ha de entenderse que la concurrencia de los delitos de tráfico de drogas y contrabando sólo ha de dar lugar a un concurso de normas a resolver por la regla 3ª del art.8 del CP -según la cual "el precepto penal más amplio o complejo absorverá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél"- y no a un concurso ideal, como anteriormente se mantenía, toda vez que la aplicación en la actualidad de las reglas del art. 77 del CP, a dicho concurso referidas, determinaría la imposición de penas tan elevadas que parece lo más prudente entender que se ha incluido por el legislador, en las penas con que se amenaza el delito de tráfico, el "plus de antijuricidad" a que aludían algunas Sentencias todavía recientes a propósito de la conexión de dicho delito con el de contrabando. El criterio que se acaba de exponer no significa que el único injusto perpetradocuando la actividad de contrabando recae sobre drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos sea el propio del tráfico de drogas, puesto que indudablemente existe el injusto típico creado con los arts. 2º.1.d) y 3 a) de la Ley Orgánica 12/1995, de Represión del Contrabando. Lo que ocurre es que, de acuerdo con los razonamientos precedentes, debe interpretarse que, en los casos a que nos referimos, el injusto del delito de contrabando está comprendido y, por consiguiente, absorvido por el del delito más gravemente penado de tráfico de drogas. El segundo motivo, en consecuencia, debe ser estimado.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente, por acogimiento del motivo segundo, el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por D. Silvio contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el Sumario núm. 1/97, en que fue condenado, como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, a la pena de doce años de prisión y multa de treinta millones de pesetas; y en su virtud, casamos y anulamos la citada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el Sumario núm. 1/97 instruído por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zaragoza contra el procesado Silvio , con DNI núm. NUM004 , hijo de Fermín y de Julia , nacido en Sama de Langreso (Asturias) y vecino de Zaragoza, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, y otro, dictó Sentencia la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la que, absolviendo al otro procesado, condenó a Silvio , como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, a la pena de doce años de prisión y multa de treinta millones de pesetas, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada por esta Sala, con esta misma fecha, en virtud de recurso interpuesto por el acusado Silvio , por lo que se procede a dictar por los mismos Magistrados esta segunda sentencia, bajo la misma Ponencia, con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la sentencia rescindida.

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de nuestra Sentencia anterior y los de la sentencia rescindida en tanto no sean contradictorios con aquélla.

III.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Silvio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años y seis meses de prisión y multa de treinta millones de pesetas, a las accesorias de suspensión de empleo y cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y debemos absolver y absolvemos a dicho procesado del delito de contrabando del que estaba acusado y por el que fue condenado en la sentencia de instancia. Se reproducen íntegramente los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia rescindida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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