STS 541/1996, 20 de Julio de 1996

Por infracción de ley en base al art. 849.1º LECr., por haberse hecho en la Sentencia recurrida incorrecta aplicación del artículo 344 del Código Penal.

Por infracción de ley en base al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de ley, al haberse infringido lo dispuesto en el artículo 24,1º, 2º y º8,2º de la Constitución Española, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 9 de Julio de 1.996.

El motivo primero se canaliza a través del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha vulnerado, por aplicación indebida, el artículo 344 del Código Penal.

1. - La parte recurrente no entra en el análisis de los diversos pasajes del relato fáctico para demostrar la inadecuada aplicación del artículo 344 del Código Penal, apartándose con ello de la línea casacional elegida. Muy al contrario mantiene una confrontación directa con el contenido del hecho probado y sostiene que no ha existido prueba alguna que permita hacer las imputaciones que se verifican en la narración de los acontecimientos. Los recurrentes pretenden desviar la responsabilidad hacia el hermano de uno de ellos al que consideran como único autor del tráfico ilícito que fue descubierto al registrar su domicilio, sin tener en cuenta que la sentencia recurrida afirma, sin lugar a dudas, que el piso también era ocupado por los otros dos acusados y que todos ellos participaban en la preparación y distribución de las papelinas de heroína.

2. - El sustento fáctico de la sentencia describe todos y cada uno de los elementos componentes del delito contra la salud pública por el que han sido condenados los ahora recurrentes. Existen actos encaminados al favorecimiento, promoción y facilitación del consumo de sustancias estupefacientes. Seidentifica la sustancia ocupada como heroína y cocaína cuya naturaleza y características no ofrecen dudas sobre su catalogación como sustancias gravemente perjudiciales para la salud pública. El ánimo tendencial de su destino al consumo parece perfectamente reflejado a través de la conducta desarrollada por los acusados y que se describe en el hecho probado cuando se afirma que se encontraban elaborando papelinas en un plato.

Todo ello no es más que un reflejo del acierto del juzgador cuando incardina estas conductas en el artículo básico que sanciona, como delito contra la salud pública, la distribución y venta de sustancias estupefacientes como la heroína y la cocaína.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se acoge al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba.

1. - Como elementos acreditativos del error que se alega, se presentan por la parte recurrente, la diligencia de entrada y registro, la prueba testifical llevada a cabo por los policías que intervinieron en las labores de seguimiento previas a la entrada y registro en el inmueble y, por último, la declaración testifical prestada por uno de los policías que intervinieron en esta diligencia de entrada y registro. Como ha señalado una reiterada doctrina de esta Sala las declaraciones testificales documentadas en las actuaciones de investigación o en el acta del juicio oral no constituyen documentos esgrimibles como apoyatura para demostrar un posible error de hecho en la apreciación de la prueba. Se trata, en ambos casos, de pruebas testificales de carácter personal que conservan esta naturaleza a pesar de su transcripción a un soporte de papel donde se recoge su contenido íntegro, -declaraciones en fase de instrucción-, o suficientemente extractado, -declaraciones en el juicio oral-.

   Por ello solo quedaría como posible documento el contenido del acta de entrada y registro cuya validez cuestiona la parte recurrente al alegar que se llevó a efecto por funcionarios de policía sin que estuviese presente el que actuaba como secretario en la diligencia, el cual se incorporó minutos después al acto del registro. Igualmente hace extensiva la nulidad de la diligencia de entrada y registro al hecho de que los dos testigos presenciales se hicieron presentes con posterioridad a la diligencia de registro.

2. - Descartado el valor documental de las declaraciones de los testigos debemos entrar en el análisis de la diligencia de entrada y registro, advirtiendo previamente que su adecuación a los mandatos constitucionales se plantea también en el motivo tercero que examinaremos a continuación.

   Sin entrar en valoraciones sobre su naturaleza documental en cuanto que se trata de una diligencia inmersa en el mismo procesoen el que se investiga, debemos hacer un especial examen de su valor probatorio y de su virtualidad para demostrar o acreditar un posible error en el juzgador.

   La modificación experimentada en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica de 30 de Abril de 1.992 abre la posibilidad de que el Juez Instructor delegue en la policía judicial la práctica del registro encomendando a un funcionario la misión de levantar el acta de lo acontecido.

   A partir de este momento la ausencia del Secretario Judicial no provoca la nulidad de la diligencia, pero al carecer de la fe pública atribuida exclusivamente al fedatario público, su valor probatorio debe ser contrastado en el juicio oral, mediante la declaración de los intervinientes o de alguno de ellos. Las irregularidades formales denunciadas por la parte recurrente no tienen trascendencia en cuanto a la validez de la diligencia, ya que la lectura del acta nos pone de relieve que estuvo presente el policía que hacía de Secretario y que los testigos si bien no estaban en el momento de la entrada sí lo estuvieron cuando se llevó a efecto el registro. Parece perfectamente lógico que, ante la imprevisibilidad de la reacción de las personas que se encuentran en el interior de un inmueble, primero se tomen precauciones para asegurar la entrada y una vez realizada, ésta se proceda al registro con todas las formalidades legales que, en este caso, se ha cumplido, por lo que no se observa ningún vicio de nulidad, si bien debemos añadir que su valor probatorio, como ya se ha dicho, depende de su examen durante el juicio oral.

   La diligencia de entrada y registro no acredita el pretendido error del juzgador, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en la invocación directa del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega la vulneración de los artículos 18.2 y 24.1 y 2 de la Constitución.1.- Haciendo una mezcla de puntos de apoyo para su tesis casacional y difuminando los contornos de cada uno de los derechos esgrimibles, vuelve a plantear las irregularidades invalidantes de la entrada y registro domiciliario, como causa de indefensión, añadiendo que supone una infracción del principio constitucional de tutela efectiva que deben proporcionar los Jueces y Tribunales aparte de una clara violación del derecho a la inviolabilidad de domicilio y terminando por apelar al derecho a la presunción de inocencia. Tal conglomerado argumentativo convierte el motivo en un magma inmanejable desde una perspectiva racional y metódica. De todas manera intentaremos dar respuesta a las pretensiones de los recurrentes.

2. - Si nos atenemos a la tutela judicial efectiva debemos afirmar que, aunque con escasez de razonamientos, la sentencia cumple los mínimos exigibles a una resolución judicial, desgranando, en el fundamento de derecho segundo, cuáles son los elementos probatorios utilizados para llegar a una convicción inculpatoria. La decisión judicial está suficientemente fundada tanto en la parte fáctica como en los razonamientos jurídicos por lo que desaparece cualquier posibilidad impugnatoria, amparada en esta vía.

En relación con la inviolabilidad del domicilio, su esencia constitucional queda a salvo al encontrarnos ante un mandamiento de entrada y registro emitido por la autoridad judicial y ajustado inicialmente a las previsiones formales exigidas por el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que las vicisitudes de su ejecución, que ya han sido abordadas, afecten para nada a la validez procesal de su contenido, advirtiéndose, además, que los sujetos intervinientes han comparecido en el juicio oral para confirmar la realidad de lo sucedido durante su práctica.

Por último, abordando el tema de la presunción de inocencia tan desvaídamente esgrimido, podemos remitirnos a todo lo anteriormente afirmado en relación con el material probatorio utilizado por la Sala sentenciadora para llegar a una decisión inculpatoria. De la lectura de la sentencia se desprende que ha existido una prueba incriminatoria, válidamente obtenida y suficientemente contrastada en el acto del juicio oral, que permite llegar a una solución condenatoria sin infringir el efecto protector de la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.

III.