STS 542/1996, 12 de Julio de 1996

Por infracción de precepto constitucional, se interpone al amparo del art. 5.4 de la

L.O.P.J. al entender se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la C.E.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J.al entenderse se ha vulnerado el derecho a un proceso con las debidas garantías reconocido en el art. 24 del la C.Española.

Por infracción de precepto constitucional, interpuesto al amparo igualmente del art. 5.4 de la L.O.P.J.por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales del art. 24 de la

C.Española, habiéndose producido indefensión.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., al haberse vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18 de la C.Española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., al haberse vulnerado el principio de legalidad, reconocido en el art. 25 de la C.Española y en el art. 9.3 de la

C.Española.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse infringido preceptos legales de carácter sustantivo que deben ser observados en aplicación de la Ley Penal, habiéndose producido infracción de lo establecido en el art. 569 de la L.E.Criminal.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al haberse producido error en al apreciación de la prueba.

La representación de Miguel Ángel Y Leticia , basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

Por infracción de Ley del art. 849.2º de la L.E.Criminal.

Por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho a la tutelajudicial efectiva y presunción de inocencia consagrados en el art. 24.2 de la C.Española.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, así como las partes de sus respectivos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 9 de julio de 1.996.

El primero de los motivos del recurso interpuesto por los condenados Miguel Ángel y Leticia , se interpone al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Criminal, alegando "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". El motivo incurre en las causas de inadmisibilidad 4ª y 6ª del art. 884 de la L.E.Criminal, ya que no se designan concretamente los documentos que supuestamente acreditan el error valorativo del tribunal de Instancia, limitándose a criticar dicha valoración desde la perspectiva subjetiva de la parte recurrente; se impone, por tanto, la desestimación del motivo.

En el segundo motivo de dicho recurso se alega infracción del art. 24 de la C.E. sobre la base de la supuesta indefensión de los recurrentes, por haberse practicado un registro domiciliario sin la presencia de los dos testigos a que se refería el párrafo 4º del art. 569 de la L.E.Criminal, en su redacción vigente en 1.991, cuando se realizó el registro ("el registro se practicará siempre a presencia del Secretario y de dos testigos, sin contar los de que habla el párrafo anterior...").

El motivo no puede ser estimado pues esta Sala ha declarado retiradamente (Sentencias de 21 de septiembre y 17 de noviembre de 1.991, 1 de marzo de 1.993 y 434/95, de 22 de Marzo, entre otras), que la exigencia contenida en el párrafo 4º del art. 569 de la L.E.Criminal (en su redacción anterior a las reforma operada por la Ley 10/92, de 30 de Abril) de la presencia de dos testigos instrumentales debe entenderse implícitamente derogada por lo dispuesto en el número dos del art. 281 de la L.O.P.J., conforme al cual "la plenitud de la fé pública en los actos en que la ejerza el Secretario no precisa la intervención adicional de testigos". Los únicos testigos necesarios en estas diligencias de entrada y registro son los prevenidos en el párrafo 3º del art. 569, para el supuesto de que no estuviese presente el interesado ni su representante o familiar suyo, cuestión que en el caso actual no se plantea pues el registro se practicó a presencia de los interesados

En el recurso interpuesto por Ana María procede examinar en primer lugar el motivo interpuesto al amparo del nº dos del art. 849 de la L.E.Criminal, que alega error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Señalan los recurrentes como error del Tribunal el apartado de los hechos probados donde se hace constar que la acusada Ana María vivía en la vivienda de Dña. María Inés junto con el fallecido Hugo , del que la acusada era "compañero sentimental", y como documento acreditativo del error un informe dela Policía Municipal (Guarda Urbano de Tarragona), conforme al cual la referida vivienda está ocupada por Lucio , María Inés , y sus siete hijos.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de enero de 1.991 y 22 de septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho estaSala, el recurso se dá contra el Fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo

En el caso actual no concurren los requisitos expresados para la estimación del motivo. En efecto en los hechos probados no aparece, como tal, un elemento fáctico que esté en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, ya que la documentación aportada -por su origen municipal- puede ser literosuficiente para acreditar quienes son las personas que figuran empadronadas en la referida vivienda, pero no excluye que existan otros moradores "de facto" que se encontrasen conviviendo en la casa- de modo más o menos permanente- en las fechas en que se cometieron los hechos delictivos. En el caso actual la Sala sentenciadora dispuso además de otros elementos probatorios para estimar acreditado que la acusada vivía en la vivienda, con su compañero sentimental, como son el dato objetivo de que era la única persona que en ella se encontraba cuando se practicó el registro, la declaración testifical en el acto del juicio oral de uno de los policías que practicaron el registro quien ratifica que la acusada manifestó que vivía en el piso desde hacía un tiempo en compañía de Hugo -quien llegó al piso durante el registro- y las propias manifestaciones de la acusada, debidamente valoradas por la Sala. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

Procede, en segundo lugar, examinar los motivos que plantean la nulidad de la prueba de registro domiciliario, que son el segundo (por vulneración del derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías), el tercero (por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva), el cuarto (por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio), el quinto (por vulneración del principio de legalidad, art. 25 y 9.3 de la C.E) y el sexto (por infracción de ley del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, citando como precepto legal impugnado el art. 569 de la L.E.Criminal). En todos ellos se plantea, desde distintas perspectivas, la cuestión de la supuesta nulidad del registro domiciliario practicado, por incumplimiento de los requisitos previstos para su práctica en el art. 569 de la L.E.Criminal: presencia de dos testigos, además del Secretario y del interesado.

La inviolabilidad del domicilio es un derecho constitucional consagrado en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial salvo caso de flagrante delito, derecho igualmente proclamado por el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York (16 de Diciembre de 1.960) o el Art. 8.1 del Convenio de roma de 1.950. Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en Sentencia de 6 de Abril de 1.992, "el domicilio es inviolable porque en sí constituye lo más íntimo y más sagrado de la persona, su secreto más arcano, sólo a ella perteneciente para el él desenvolver al máximo, la proyección de su yo, de sus intereses, de sus gustos, de sus apetencias, o en suma, de sus vivencias". La inviolabilidad del domicilio garantiza la intimidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, en el ámbito más puro de la privacidad.

Ahora bien dicha inviolabilidad cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hagan necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito íntimo de la vivienda privada, como puede ser la investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, siendo un órgano jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, autorice la entrada y registro.

En el caso actual consta efectivamente que ha sido el Organo Jurisdiccional competente quien ha autorizado en resolución suficientemente motivada la entrada y registro, y ésta se ha practicado siguiendo las reglas procesales legalmente prevenidas, como una diligencia propia del procedimiento judicial y no meramente policial: el requisito fundamental prevenido como garantía del derecho por la norma constitucional -la decisión jurisdiccional motivada acordando la entrada y registro- se ha cumplido.

El recurrente funda su pretensión de nulidad en supuestos incumplimientos de determinados requisitos prevenidos en el art. 569 de la L.E.Criminal para la práctica de la diligencia y concretamente en la ausencia de los dos testigos instrumentales prevenidos en el párrafo 4º del citado precepto (en la redacción vigente cuando se practicó el registro), del Secretario Judicial y de la propietaria de la vivienda. En cuanto a los testigos, como se ha expresado con anterioridad, el art. 381.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial de

1.985 derogó implícitamente dicha exigencia, al establecer que "la plenitud de la Fé pública, en los actos en que la ejerza el Secretario no precisa la intervención adicional de testigos". La nueva redacción del art. 569 de la L.E.Criminal, dado por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, así como la novísima versión dada por la reforma de 17-VII-95 (L.22/95), prescinden por ello de dichos testigos instrumentales; su presencia es innecesaria y por tanto su falta no resta validez ni sirve de tacha alguna a los registros autorizados por Secretario Judicial. (Sentencias 23 de Octubre y 10 de Diciembre de 1.991, 4 de diciembre de 1.992, 13 deJunio y 7 de Diciembre de 1.994, entre otras).

Por lo que se refiere al reproche de que quien actuó en las diligencias en calidad de Secretario Judicial no fue un funcionario perteneciente a dicho cuerpo sino una Oficial del Juzgado habilitada expresamente como Secretario, que era quien reglamentariamente ejercía las funciones de éste, tampoco es hábil para restar validez a la diligencia, pues el concepto de Secretario Judicial es funcional y no funcionarial, refiriéndose tanto al Secretario Titular del Juzgado como al funcionario judicial que orgánicamente le sustituya. (Sentencia de 27 de Septiembre de 1.994, 381/95, de 10 de Marzo, 538/95 de 19 de Abril o 878/95, de 11 de Julio, entre otras)..

Por último la alegación de que el registro se practicó en ausencia de la propietaria de la vivienda tampoco afecta en este caso a la validez de la diligencia, pues la norma legal exige la presencia de los "interesados" y en el caso actual consta que el registro se practicó a la presencia de las personas que podían resultar afectadas por el resultado de la diligencia, y concretamente, en presencia de la recurrrente, que era quien ocupaba la vivienda cuando se realizó el registro.

En definitiva la entrada y registro fue judicialmente autorizada y se practicó en forma legalmente correcta, con la intervención de quien orgánicamente ejercía las funciones de Secretario Judicial, por lo que no está afectada de nulidad, y no se han vulnerado los derechos constitucionales invocados. Los motivos 2º al 6º del recurso interpuesto deben ser desestimados.

Por último procede examinar el motivo de recurso que plantea la supuesta violación de la presunción constitucional de inocencia.. Constituye doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el derecho a la presunción constitucional de inocencia además de constituir un principio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud cualquier persona acusada de una infracción no será considerada culpable hasta que así se declare por el Organo competente para el enjuiciamiento de su conducta, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de todas las garantías procesales y libremente valorada por el Organo enjuiciador, puede considerarse como prueba suficiente de cargo (S.T.C. 137/1.988 o 51/1.995, S.T.S. 30 octubre de 1.995, entre otras muchas).

En este trámite casacional la invocación de la presunción constitucional de inocencia impone, por tanto, constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respeto a la existencia del hecho punible como en lo referente a la participación que en él tuvo el acusado, pero sin que pueda entrar este Tribunal Casacional en la valoración de la prueba que compete al Tribunal de instancia (art. 741 de la L.E.Criminal), único que puede realizarla con las ventajas y garantías que proporciona la celebración en su presencia del juicio oral fundado en los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad (S.T.C. 217/1.989, 82/1.992, 323/1.993, 561/1.995, etc. o de esta misma Sala de 28 de enero, 15 de febrero, 15 de junio, 3 de octubre y 21 de diciembre de 1.995, entre otras muchas). Comprobada en la causa la existencia de una prueba válidamente practicada que razonablemente pueda ser calificada como de cargo o de signo incriminatorio no cabe en instancias extraordinarias, como la casación o en el propio recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, realizar la prueba practicada en el juicio oral.

Cuando la convicción de la Sala sentenciadora se fundamente en una prueba indiciaria el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria de cargo válida, como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que no es arbitrario, irracional o absurdo, sino que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano, pero sin que ello suponga sustituir el criterio valorativo del Tribunal sentenciador (S.T.C. 174/85 de 12 de diciembre, o 229/88 de 1 de diciembre o S.T.S. Sala 2ª de 3 de octubre de 1.995, entre otras muchas).

En el caso actual consta se ha practicado una abundante prueba de cargo en el juicio, suficiente para deducir racionalmente la culpabilidad de la acusada, hoy recurrente. En efecto en el registro practicado en su vivienda, que como se ha expresado anteriormente constituye una prueba correctamente obtenida y plenamente válida, se ocupó una relevante cantidad de heroína y de cocaína, distribuídas en 206 papelinas, que tanto por la cantidad como por la forma en que estaban preparadas para su distribución permiten deducir racionalmente su destino al tráfico; además se encontró una importante cantidad de dinero en efectivo, y numerosas joyas, relojes, aparatos audiovisuales y fotografias, que constituyen indicios que refuerzan la conclusión de que la vivienda se utilizaba como base de una actividad continuada de comercio de droga; la forma de estar distribuída la droga y los objetos en la vivienda, el comportamiento de la acusada durante el registro (deducido del acta y del testimonio policial prestado en el juicio oral) y susmanifestaciones coetáneas y posteriores, permiten concluir razonablemente que la acusada tenía pleno conocimiento y participación en las actividades de comercio de droga realizadas en la vivienda objeto del registro, que compartía con su compañero sentimental, ya fallecido. En definitiva la Sala de instancia contó con prueba directa e indiciaria, razonando debidamente su convicción, la cual responde plenamente a las reglas de la lógica y el criterio humano. La presunción constitucional de inocencia ha sido respetada -hasta que la prueba de cargo demostró la culpabilidad de la acusada- por lo que el recurso debe ser desestimado.

Pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del Nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.

III.