STS 495/1996, 24 de Mayo de 1996
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 24 Mayo 1996 |
| Número de resolución | 495/1996 |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Andrea y Ricardo , contra sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por la Procuradora Sra. Jaén Jiménez.
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- El Juzgado número 37 de los de Madrid incoó procedimiento abreviado con el número 2425 de 1994 contra Andrea y Ricardo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Decimoséptima) que, con fecha dos de febrero de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.>>3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Andrea y Ricardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de los recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- (Aducido en nombre de los dos acusados) Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, y del artículo 117 del mismo cuerpo legal.
MOTIVO SEGUNDO.- (Aducido en nombre de los dos acusados) Por quebrantamiento de forma del artículo 851.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no constar las firmas de los Magistrados que dictaron la sentencia que se recurre.
MOTIVO TERCERO.- (Aducido sólo en nombre de Ricardo ) Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de la circunstancia del artículo 10.15 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- (Sólo aducido en nombre de Ricardo ) Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 9.10 del Código Penal, en relación con el artículo 61.1 del mismo cuerpo legal.
MOTIVO QUINTO.- ( Sólo aducido en nombre de Ricardo ) Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva, respecto de la aplicación de la atenuante analógica del artículo 9.10 del Código Penal en relación con el artículo 61.1 del mismo cuerpo legal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos aducidos, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintidós de mayo de mil novecientos noventa y seis.
Unos Agentes de Policía observaron y vieron como los acusados Ricardo y Andrea vendían a una tercera persona, en plena calle, una bolsita conteniendo 103 miligramos de heroína por un precio de 1.500 pesetas, como consecuencia de lo cual procedieron aquellos a intervenir tanto la droga como el metálico referido.
Sobre tales hechos la Audiencia les condenó como autores del delito previsto y penado todavía en el artículo 344 del Código en el particular referente a sustancias gravemente perjudiciales a la salud.
Contra dicha resolución los acusados interpusieron un único recurso de casación en base a cinco motivos, los dos primeros comunes a los dos en tanto que los tres restantes sólo efectaban y se referían a Ricardo .
En el primer motivo a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
24.2 y 117.3 (sic) de la Constitución, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Los recurrentes aducen, con apoyo en una densa y extensa exposición argumental, la inexistencia de pruebas legítimas para condenar como indebidamente se hizo.
El segundo motivo lo es por quebrantamiento de forma del artículo 851.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal toda vez, se dice, que la parte recurrente "no tiene constancia del número de magistrados que han dictado la sentencia que se recurre al no obrar sus firmas en dicha resolución" (sic).
El tercero, como los ya siguientes, afecta únicamente al acusado Ricardo . Se denuncia ahora, por la vía casacional del artículo 849.1 procesal, la indebida aplicación de la agravante de reincidencia del artículo
10.15 del Código. El cuarto, también por análoga infracción de Ley, aduce esta vez la indebida inaplicaciónde la atenuante analógica de drogadicción con base en el artículo 9.10 del repetido Código Penal.
Este motivo guarda directa relación con el quinto que denuncia la existencia en la sentencia, como quebrantamiento de forma, de una manifiesta incongruencia del artículo 851.3 de la también repetida Ley adjetiva penal, ya que a pesar de que la conclusión definitiva aducida en el juicio oral, por parte de la defensa, solicitaba la apreciación de tal atenuante, la resolución de la Audiencia olvidó hacer cualquier mención respecto de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.
La doctrina reiterada y pacífica de esta Sala Segunda (ver entre otras muchas, las Sentencias de 18 de marzo de 1996, 31 de mayo de 1995, 31 y 1 de octubre, 30 de septiembre y 28 de marzo de 1994) ha venido exigiendo para la viabilidad de la incongruencia omisiva, comúnmente conocida como fallo corto, a) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas de que luego se hablará; y c) que, aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (Sentencias de 27 de enero de 1993 y 18 de marzo de 1992) siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando, tal ocurre ahora, el problema debatido haya sido marginado totalmente.
La incongruencia omisiva adquiere rango constitucional si se incardina en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 constitucional el cual, ya en relación con el artículo 120.3 de la Constitución, determina la necesidad de que las partes obtengan una respuesta debidamente fundada y motivada en relación a las pretensiones jurídicas ejercitadas (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1993), significando todo ello que la incongruencia omisiva puede plantearse porque no exista en absoluto respuesta alguna al problema de Derecho debatido, o porque, habiendola, se encuentre ésta insuficientemente motivada.
A la vista de lo expuesto fácil es llegar a la estimación del quinto motivo aducido ahora porque, habiendose solicitado en las conclusiones definitivas la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, como se dijo más arriba, es lo cierto que la sentencia pronunciada silencia y omite cualquier declaración atinente a tal cuestión. Se trata, ha de insistirse, de un tema olvidado, omitido e ignorado por completo. No es pues un supuesto de resolución implícita.
La teoría de las llamadas "resoluciones implícitas" (ver entre otras las Sentencias de 3 de marzo y 20 de enero de 1995, 29 de noviembre y 21 de octubre de 1994, y 4 de junio de 1993) entendía que la sentencia que contenía un fallo absolutorio o condenatorio venía a dar una respuesta tácita a todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado, teoría muy limitada y restringida porque con ella dejaban de cumplirse las exigencias propias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 y del deber de motivación del artículo 120.3, de la Constitución. Tal criterio, propio de épocas preconstitucionales, está excluido ya por atentatorio a la tutela judicial en concreto y por ser creador de una auténtica indefensión, cuando no de la mayor inseguridad jurídica (Sentencias de 30 de noviembre y 9 de febrero de 1993).
En este caso de ahora no se puede soslayar el tema traído a debate por el recurrente. No cabe excusa alguna que sirva para justificar esa omisión. Se entiende, simplemente, que los jueces de la Audiencia olvidaron responder a una petición legal que tan directa relación guarda con el derecho a la tutela efectiva. La parte impetró una contestación a la pretensión, justa o injusta, de la que hizo uso conforme a ley.
De otro lado tampoco puede aducirse la intranscendencia de una cuestión que de manera tan decisiva influye en la determinación de la pena, de acuerdo con las posibilidades que el artículo 61 del Código ofrece. Una cuestión que, salvo que se quieran cercenar las expectativas legítimas de la defensa, no puede ni debe resolver ahora el Tribunal de la casación. Sólo podría argumentarse aquí sobre la cuestión de fondo del problema omitido si hubiera vía legal para ello. Pero es el caso que el cuarto motivo, que plantea tal cuestión, es decir, el problema de la drogadicción, no puede resolverse en este momento ya que la vía del artículo 849.1 obligaría a respetar el hecho probado, siendo así que con base en este nunca podría llegarse a la drogadicción.
La estimación del motivo impide tratar de las demás denuncias casacionales de cualquiera de los recurrentes, pues no puede olvidarse que las reclamaciones que Andrea formula en cuanto a la presunción de inocencia o respecto al presunto quebrantamiento del artículo 851.5 lo son comúnmente con el otroacusado, sin que entonces quepa desglosar lo a cada uno de los mismos atinente.
III.
Que estimando el motivo quinto aducido por la respresentación procesal del acusado Ricardo , sin entrar en los demás motivos esgrimidos, debemos CASAR Y CASAMOS la sentencia pronunciada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha dos de febrero de mil novecientos noventa y cinco, en la causa a la que este rollo se refiere seguida contra Andrea y Ricardo , y en su consecuencia debemos anular la misma por haberse dejado de resolver los problemas atinentes a la supuesta existencia de la atenuante analógica de drogadicción en el acusado, debiéndose dictar nueva resolución en la forma procedente por el Tribunal de instancia que fuere competente, declarándose las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don José Augusto de Vega Ruiz; Don Ramón Montero y Fernández-cid; y Don Roberto García-Calvo y Montiel; Firmado y Rubridado.-PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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