STS 546/1996, 22 de Julio de 1996
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 2299/1995 |
| Número de Resolución | 546/1996 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que absolvió al procesado Carlos Jesús del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater y estando el procesado como parte recurrida representado por el Procurador Sr. Torrecillas Delgado.
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- El Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid instruyó sumario con el número 16/92 contra Carlos Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 22 de Abril de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Fueron acusados en esta causa Raúl Y Carlos Jesús , mayores de edad de los cuales el primero ya ha sido enjuiciado por estos hechos y absuelto en sentencia firme. Por tanto todas las referencias al mismo se hacen al solo efecto de posibilitar la narración de los hechos.
Por noticias recibidas de Maspalomas (Gran Canaria), el grupo 14 de Policía de la Sección de Estupefacientes de Madrid tenía la sospecha de que una tal Isabel , que luego resultó ser Isabel
, esposa del procesado ya absuelto Raúl podría dedicarse al tráfico de cocaína. Por ello solicitaron autorización judicial para intervenir el teléfono NUM000 correspondiente al piso NUM001 de la calle DIRECCION000 , nº NUM002 de Madrid en el que vivía Isabel aunque el piso estaba a nombre de un tercero ajeno a esta causa. Dicha autorización fué concedida en auto de 31 de Marzo de 1992, del Juzgado de Instrucción nº 21, recaído al margen de cualquier procedimiento, tras de lo cual las actuaciones consistentes en el citado auto y la solicitud policial fueron turnadas a reparto y correspondieron al Juzgado de Instrucción nº 13 que incoó las Diligencias Indeterminadas 277/92. En dichas diligencias indeterminadas se acuerda en auto de 30 de Abril de 1992 prorrogar por un mes la intervención telefónica y nuevamente por otro mes por auto de 1 de Junio de 1.992. Con motivo de escuchar esas conversaciones telefónicas la Policía presenta, el 12 de Junio de 1.992 solicitud de mandamiento de entrada y registro en la Calle DIRECCION000 , nº NUM002 , piso NUM001 ya que afirma que ha detectado una operación de venta de droga en la que se hablaba de "la mercancía".
El Juzgado nº 28 en funciones de Guardia lo acuerda por auto de esa misma fecha recaído en Diligencias Indeterminadas nº 142/92 que notifica al policía nº NUM003 sin encomendar, ni en el auto ni en el mandamiento que le sigue, a agente alguno la práctica de la diligencia. En ese mismo día, en Diligencias Indeterminadas nº 144/92 el citado Juzgado 28 autoriza la entrada y registro en el piso sito en el piso 1º E del nº 4 de la calle Antonio Pérez para culminar la operación policial y encomienda esa práctica, específicamente al policía nacional nº NUM003 en el propio auto y en mandamiento que le entrega.El registro en el piso de la calle Antonio Pérez dió resultado negativo. El registro en el piso de la calle DIRECCION000 , nº NUM002 tuvo lugar ese mismo día 12 de Junio de 1.992 en presencia de los dos procesados Raúl y Carlos Jesús , que allí vivían y satisfacían por mitad el importe del alquiler si bien Carlos Jesús vivía desde hacía poco tiempo a propuesta de Isabel , el primero detenido poco antes en la calle y el segundo que llegaba en ese momento al piso. En el registro intervino, entre otros el policía nacional con nº NUM003 y, tras él, la Policía remitió al Servicio de Restricción de Estupefacientes dos paquetes que contenían cocaína con u peso de 411,6 gramos y riqueza del 71 por ciento que afirmó en todo momento haber encontrado en esa vivienda, durante el registro".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L O: En atención a todo lo expuesto:
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-) ABSOLVER A Carlos Jesús , del delito contra la salud pública de que se le acusaba y declarar de oficio la mitad restante de las costas del juicio.
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-) Acordar la destrucción de la cocaína ocupada".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente MOTIVO ÚNICO DE CASACIÓN: Por infracción de precepto constitucional (art. 5.4 LOPJ). Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva art. 24.1 Constitución Española.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 10 de Julio de 1996.
ÚNICO.- El recurso del Ministerio Fiscal se contrae a un único motivo en el que se alega la existencia de prueba suficiente para la condena del acusado. No obstante ello, sostiene el Fiscal, la Audiencia ha decidido la absolución de éste al entender que las pruebas fueron obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales del acusado. El Ministerio fiscal afirma la validez del registro practicado contra el acusado, aunque reconoce "que la validez del auto de 31-3-92 suscita numerosas dudas por no acordarse en procedimiento alguno y carecer de motivación". Asimismo sostiene el Fiscal que el auto que ordenó la entrada y registro se reputa por la Audiencia como prueba obtenida violentando derechos fundamentales, pero que en realidad tal declaración de nulidad es indebida.
El recurso debe ser desestimado.
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La Audiencia sostuvo que la absolución de Carlos Jesús era producto de la prohibición de valorar la confesión del acusado, pues ésta derivaba de diligencias que habrían vulnerado sus derechos fundamentales. Sin perjuicio de ello la Audiencia sostuvo que, a su entender, que "esa confesión no es espontánea" (ver Fº Jº 4º, pág. 16), pues provendría de una pregunta "objetivamente capciosa", lo que le impedía, evidentemente, su convicción en conciencia respecto de la misma. Repetidamente esta Sala ha establecido que la convicción en conciencia respecto de la credibilidad de las declaraciones prestadas en presencia de los jueces a quibus no es revisable en casación.
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Asimismo, la Audiencia consideró que el registro domiciliario, en el que se encontró la droga cuya tenencia el Fiscal imputa al acusado, es una diligencia que proviene de intervenciones telefónicas que vulneran el art. 18.3 CE., dado que fueron acordadas sin procedimiento alguno o en diligencias indeterminadas, no fue practicada por funcionarios autorizados ni en presencia del Secretario, habiéndose realizado delegación judicial que autorizara su reemplazo por otro funcionario.
Pero, sin perjuicio de lo anterior, de las actuaciones surge que el auto de 12-6-92, que autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado Carlos Jesús , de la calle DIRECCION000 Nº NUM002 , NUM001 , establece que en el mandamiento correspondiente se determinarán los miembros de la PolicíaJudicial a quienes "se encomienda la práctica de esta diligencia" (ver folios 25/26). En dicho mandamiento se hizo una mención genérica de "los funcionarios de Policía de la Brigada Policial Judicial sección estupefacientes".
Por lo tanto, resulta claro que si el mandamiento establecía que la diligencia se debía efectuar "en la forma prevenida en el L. IIº, título VIII LECr.", hubiera sido, en el mejor de los casos, necesarias una autorización judicial expresa del Juez para que el registro se hubiera llevado a cabo válidamente sin la presencia del Secretario Judicial. De lo contrario, la diligencia, sin entrar a considerar otros fundamentos dados en la sentencia recurrida, resultaría nula según la jurisprudencia de esta Sala que estima necesaria la presencia del Secretario Judicial en la misma en la forma dispuesta en el art. 569 LECr. Pero, tal autorización judicial para prescindir de la presencia del Secretario Judicial, como se vio, no consta en el auto que obra a los folios 25/26 del sumario.
Por lo tanto, sin necesidad de establecer si la diligencia de entrada y registro es o no consecuencia directa o indirecta de la intervención telefónica, dado que, en sí misma, la entrada y registro no resulta valorable como prueba.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida contra Carlos Jesús , por un delito contra la salud pública.
Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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