STS, 20 de Noviembre de 1995

Ponente:JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso:1466/1994
Fecha de Resolución:20 de Noviembre de 1995
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el inculpado Pedro Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo que le condenó por delito continuado de receptación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Talavera de la Reina instruyó Procedimiento Abreviado con el número 31/90 contra Leonardo y Pedro Enrique , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo que, con fecha 16 de noviembre de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

HECHOS

PROBADOS.- "Se declara probado que: "El acusado Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otra persona declarado en rebeldía en esta causa, puestos de acuerdo, con unidad de propósito y ánimo de apoderarse de lo que hubiere, buscando la ocasión de la noche para propiciar no ser vistos, realizaron los siguientes hechos: a) En la noche del sábado al domingo del 3 de diciembre de 1989, los anteriormente reseñados, en un camión alquilado en la empresa "Demetrio" de Murcia, se trasladaron desde Lorca a Babilafuente (Salamanca), donde se dirigieron a la nave-almacén de la empresa DIRECCION000 ., propiedad de Federico , sita en la carretera de DIRECCION001 , en los extrarradios y a unos cien mentros del pueblo, dedicada a almacenamiento de productos fitosanitarios, donde tras forzar los barrotes de una ventana del immueble y romper el cristal de la misma, pasaron a su interior, apoderándose de productos de dicha clase, valorados en 8.340.567 pts., que se llevaron en el camión; b) En la noche del 7 de diciembre de 1989, ambos se trasladaron con el referido camión a Talavera de la Reina (Toledo), donde localizaron el almacén de la empresa denominada DIRECCION002 ., propiedad de Cesar , sita en el Paseo DIRECCION003 nº NUM000 , esperando en sus inmediaciones a que se hiciera más tarde, y ya noche cerrada, cuando siendo sobre las 23'00 horas, aprovechando la oscuridad y soledad de la noche, tras escalar hasta el techo del referido almacén, hicieron un agujero en el tejado de uralita, descolgándose a su interior, donde abrieron la puerta, rompiendo el candado con algún objeto contundente e introdujeron el camión en el interior de la nave, cargándolo con productos fitosanitarios (peritados en la cantidad de 5.922.170 pts.); c) En la noche del 11 de diciembre de 1989, el acusado Leonardo , en compañía del declarado en rebeldía, acudieron a la localidad de Don Benito (Badajoz), con la intención de penetrar en la nave-almacén perteneciente a DIRECCION004 ., de la que era administrador y representante

D. Mauricio , sita en la carretera Don DIRECCION005 , y tras trepar por un poste de luz que se encuentra al lado de la fachada principal del almacén, alcanzaron el tejado, rompiendo una placa de uralita y se descolgaron al interior, donde abrieron la puerta principal con unas llaves que se encontraban en el interior del cajón de una mesa de las dependencias, cargando el camión con productos fitosanitarios tanto en el antedicho camión como en una furgoneta propiedad de la citada empresa que allí se encontraba, marcaMercedes matrícula R-....-RM , apoderándose de efectos por valor de 14.000.000 pts., mas productos de la propiedad personal del Sr. Mauricio por 300.000 pts., apareciendo la furgoneta dos días después en la localidad de Valdivia, habiéndose apoderado de un radio-cassette marca Brigdton (valorado en 20.000 pts.), que estaba instalado en el vehículo.- En las tres ocasiones que se acaban de reseñar, los productos fitosanitarios de que se apoderaron los trasladaron a la finca denominada " DIRECCION006 ", sita en el término municipal de Lebrilla (Murcia), propiedad de Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, que conociendo su procedencia, los adquirió para su posterior venta.- Una vez detenidos Leonardo y el declarado rebelde, en la mencionada finca propiedad de Pedro Enrique , donde los tenía guardados, fueron recuperados del almacén de Babilafuente productos por valor de 5.002.017 pts.; del de Talavera de la Reina por valor de 4.256.293 pts. y la totalidad de los productos de que se apoderaron en Don Benito, así como también fué recuperado el radio-cassette, aún cuando no los efectos (valor de 300.000 pts.), de propiedad personal de D. Mauricio .- Como consecuencia de dichos actos depredatorios se causaron daños en el almacén de Babilafuente por valor de 123.690 pts.; en el de Talavera por 15.000 pts., y en Don Benito por 70.000 pesetas".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.-

    "Que debemos condenar y condenamos al acusado Leonardo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de nocturnidad, modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y seis meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena.- Igualmente, debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique como autor responsable de un delito continuado de receptación, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años y cinco meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena.- Ambos acusados abonarán por mitad e iguales partes dos terceras partes de las costas causadas en el procedimiento; y en orden a la responsabilidad civil, indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Federico , representante de DIRECCION000 ., en la cantidad de cinco millones trescientas treinta y ocho mil quinientas cincuenta pesetas (5.338.550 pts.); al legal representante de DIRECCION002 . en un millón seiscientas sesenta y cinco mil ochocientas setenta y siete pesetas (1.665.877 pts.), mas quince mil pesetas (15.000 pts.) por daños; al legal representante de DIRECCION004 ., en setenta mil pesetas (70.000 pts.) por los daños; y a Mauricio en trescientas mil pesetas (300.000 pts.); y cantidades todas a las que, en materia de intereses, les será de aplicación el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil.- Hágase entrega definitiva a sus propietarios de los productos y efectos que han sido recuperados.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se les imponen, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.-Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación."

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el inculpado Pedro Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849, de la LECr., porque dados los hechos declarados probados en la sentencia, al no ser constitutivos de infracción penal alguna, con respecto a su mandante Pedro Enrique , se ha infringido, por aplicación indebida, el art. 546 bis a) del C.P. SEGUNDO.- Por infracción de Ley, fundado en el art. 849, de la LECr., porque los hechos declarados probados no mantienen un plan preconcebido en su mandante, ni se encuentra en ninguno de los supuestos que refiere el art. 69 bis del C.P., al no poderse apreciar delito continuado respecto a su persona y por los mismos hechos declarados probados ha de entenderse vulnerado dicho art. por aplicación errónea, procediendo a lo más pena de prisión menor en su grado mínimo, al no existir circunstancia agravante alguna. TERCERO.- Por infracción de ley, con base en el art. 849, de la LECr., y nº 5 del art. 4 de la LOPJ, y art. 24.2 de la C.E., por entender vulnerados principios de presunción de inocencia y de mínima actividad probatoria. CUARTO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2 de la LECr., y art. 5.4 de la LOPJ y vulneración del art. 24.2 de la C.E. por entender que la prueba de cargo en cuanto al valor de lo sustraido, es absolutamente nula, no existe, al no haberse propuesto en juicio pericial alguna sobre valoración de los productos sustraidos, máxime haber sido impugnadas las valoraciones por ésta defensa, por lo que se ha infringido el art. 505 párrafo 1º del C.P. y el último párrafo de dicho preceptoy agravante 8ª del art. siguiente 506 del mismo Texto Punitivo.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Desistido el recurso del acusado, Leonardo , y recogido por auto de esta Sala de 3 de octubre de 1990, queda para su examen y decisión el interpuesto por la representación y defensa del coacusado, Pedro Enrique , que fué condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo el 16 de noviembre de 1993, como autor de un delito continuado de receptación, previsto y penado en el artículo 546 bis, en relación con el art. 69 bis, ambos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y cinco meses de prisión menor, accesorias, indemnizaciones y costas.

El recurso se conforma en cuatro diferentes motivos de infracción de ley, pero los dos últimos, referidos a vulneración de precepto constitucional, deben ser antepuestos en su examen a los restantes que alegan la vulneración de un precepto penal.

SEGUNDO

El motivo tercero, antepuesto en su examen a los precedentes, se funda en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración de los principios de presunción de inocencia y de mínima actividad probatoria consagrados en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Se añade en el breve extracto que la sentencia impugnada reconoce que el acusado tiene comercio de productos sustraidos por el otro procesado y en el registro practicado no aparece ni uno solo de ellos, y los funcionarios policiales se llevaron productos, de todos los que se aportaron facturas de compra, justificándose incluso estar pagados y se le acusa por haberse encontrado en nave existente en finca rústica de su propiedad, de la que ni tenía la posesión y por ello se ha vulnerado el principio fundamental, al no existir prueba de cargo en el juicio oral.

Luego, en el desarrollo del motivo, se dedica a examinar y valorar la declaración del rebelde Cornelio .

Con tal planteamiento el motivo tiene que perecer inexcusablemente.

No puede desconocer el recurrente que en sus primeras declaraciones manifestó, y así lo recoge la Sala de instancia en su fundamento jurídico segundo, que Leonardo llevó tres o cuatro veces a su finca la mercancía en un camión pequeño, descargándola y que él estuvo presente en dos ocasiones, viendo a Leonardo , al rebelde y a otro al que ni siquiera habló, pero al que describió por sus señas y datos personales y acordaron hacer un inventario de toda la mercancía -folios 21 y 39- manifestándose poco más o menos, Juan Carlos -folio 36- y aunque luego se retractan de tales declaraciones bajo el pretexto del nerviosismo y de la equivocación en la identificación fotográfica del coacusado Leonardo , si bién dan por válido el resto de la declaración, el Tribunal si tal tema de discordancia se plantea en el plenario, puede dar por mas creible una u otra versión y optar por ella -sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de febrero, 28 de abril de 1988 y 30 de octubre de 1989- al convertirse en un tema de apreciación probatoria que corresponde al órgano a quo , conforme a lo señalado en el art. 117,3 de la Constitución y en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo se coloca de espaldas al ámbito de la presunción de inocencia y no examina la prueba que establece la sentencia recurrida, ni tampoco la deducción lógica explicitada por un completo detalle por la Sala de instancia en su fundamento jurídico, ya citado, y se limita, como con acierto expresa el Excmo. Sr. Fiscal, a señalar que ello no prueba, pero tal criterio no es ortodoxo, ni correcto y debe ser desestimado.

TERCERO

Igual suerte desestimatoria debe correr el cuarto y último motivo del recurso, que con el mismo apoyo que el precedente, denuncia la vulneración del art. 24.2 del Texto fundamental, al señalar que no existe prueba de cargo en cuanto al valor de lo sustraido, al no haberse propuesto prueba pericial al respecto.

Efectivamente, con tal planteamiento el motivo tiene que perecer, pues los daños aparecen valoradosen la causa: a) En cuanto al hecho perpetrado en Babilafuente, si bien no aparece peritado el valor de lo sustraido, sí aparece aportada una factura del propietario Sr.

Federico Pro -folios 209, 213, 260 a 264 y 374 y 375- donde se señala una valoración de 8.600.000 pesetas, y entregadas a éste las recuperadas, tasadas en 5.002.017 pesetas, -folio 699- lo que supone un valor notoriamente superior a las 30.000 pesetas. b) En cuanto a los otros dos robos -folios 697 y 702- se acredita el reconocimiento y entrega de lo recuperado, así como su peritación -folio 174- respecto a la DIRECCION002 , valorándose tales géneros en 5.922.170 pesetas (siendo el valor de lo recuperado

4.256.293 pesetas); con relación al hecho de Don Benito, existe asímismo una peritación -folio 591- que estimó los géneros sustraídos en 14.000.000 de pesetas y ello supone un valor notoriamente superior a las

30.000 pesetas.

La parte ahora recurrente no solicitó tal peritación para el acto del juicio, pues en su escrito de calificación provisional - folio 762-, luego elevada a definitiva en el juicio oral, sólo propuso como prueba el interrogatorio de los imputados y no hizo referencia a tal circunstanciaque, planteada ahora, supondría una cuestión nueva en casación y no hecha valer en la instancia, proscrita totalmente por la doctrina jurisprudencial de esta Sala - ad exemplum , sentencias de 14 y 20 de enero, 21 de febrero, 1 de abril y 14 de mayo de 1981, 30 de enero, 10 de febrero, 31 de mayo, 14 de junio, 2 y 9 de julio, 16 de septiembre, 25 de octubre, 5 y 11 de noviembre y 7 de diciembre de 1982, 18 de febrero, 10 de marzo, 3, 23 y 31 de mayo y 8 de julio de 1983, 30 de enero, 2 de febrero, 25 de abril y 13 de noviembre de 1984, 22 de enero y 20 de septiembre de 1985, 15 de enero, 18 de marzo, 23 de abril, 28 de junio, 8 de julio, 6 y 26 de octubre, 25 de noviembre y 19 de diciembre de 1986, 14 y 26 de febrero, 11 de marzo y 9 de abril de 1987, 19 de enero, 9 de febrero, 6 de julio y 10 de octubre de 1988, 30 de septiembre de 1989, 2 de febrero y 26 de diciembre de 1990, 16 de mayo de 1991, 246/1993, de 8 de febrero y 1992/1994, de 10 de noviembre- ya que ello provocaría indefensión a las otras partes y quebrantaría los principios de contradicción y lealtad procesal.

Además, subrepticiamente, porque utiliza el cauce de la presunción de inocencia, parece introducir más bien el principio "in dubio pro reo", que hubiere que aplicar de no haberse acreditado sobradamente en todos los hechos una cuantía notoriamente superior a las 30.000 pesetas.

CUARTO

El primer motivo del recurso, con apoyo en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 546 bis a) del Código Penal por su indebida aplicación.

Estima atípica la conducta del recurrente y alega nuevamente el "in dubio pro reo", al no tenerse conocimiento de la comisión del delito, ni el aprovechamiento.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente, porque el recurrente se coloca de espaldas totalmente al relato probado que proclama, tras describir los diversos robos que > Se cumplen así todos los requisitos que la doctrina jurisprudencial de esta Sala exige para la aplicación del mencionado precepto penal: a) La perpetración de un anterior delito contra la propiedad. b) La no participación del receptador, ni como autor, ni como cómplice. c) La certeza de la comisión del delito anterior y d) El aprovechamiento de los efectos del delito -sentencias, por todas, de 9 de febrero y 23 de marzo de 1990, 26 de febrero de 1991, 17 de febrero y 5 de octubre de 1992, 1003/1993, de 24 de abril y 1379/1993, de 9 de junio-.

En cuanto al conocimiento del delito o delitos contra la propiedad, que el factum proclama y que explicita el fundamento jurídico segundo de la sentencia, este Tribunal ha proclamado hasta la saciedad que no es suficiente la mera sospecha -ver por todas, sentencias de 23 de julio de 1990, 28 de febrero de 1991, 27 de enero, 17 de febrero y 15 de abril de 1992- pero asímismo no se precisa que tenga conocimiento minucioso, pormenorizado y con todo detalle de todas las circunstancias referentes al delito base -ver por todas, sentencias de 7 de abril y 16 de noviembre de 1989, 19 de diciembre de 1990, 11 de abril y 7 de noviembre de 1991, 27 de enero, 20 de febrero, 17 de octubre de 1992, 1003/1993, de 29 de abril, 1726/1993, de 9 de julio y 2165/1994, de 7 de diciembre-.

Así, uno de los elementos definidores de la infracción, cual es el conocimiento por parte del infractor de que los efectos adquiridos provienen de anterior acción delictual contra los bienes, ha sido configurado, unas veces bién como un elemento subjetivo del injusto y otras, como elemento cognoscitivo normativo o estado anímico de certeza. Dicho conocimiento, como hecho personal, psicológico e interno, en la mayoría de los casos, salvo los supuestos excepcionales, por otra parte, en que el propio interesado lo reconozca, debe inferirse de datos externos suficientemente acreditados por la prueba directa, siempre que puedaestablecerse un preciso enlace, directo y razonable según las reglas del criterio humano (artículos 1249 y 1253 del Código Civil) que son las reglas de la lógica.

Este conocimiento se proclama en los hechos probados o en los fundamentos jurídicos con expresiones tales como "percatado de la ilegítima procedencia de lo adquirido", "a sabiendas de su ilícita procedencia", "con conocimiento del origen ilícito" y otros semejantes, que pueden ser combatidos en la corrección de su mental operación por la vía casacional del " error iuris " del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Entre los indicios o datos externos que se encuentran en el acervo jurisprudencial figura en primer lugar el denominado "precio vil" -sentencias, por todas, de 19 de diciembre de 1980, 16 de diciembre de 1986, 3 de julio y 28 de septiembre de 1987, 19 de julio de 1988, 7 de noviembre de 1989, 19 de diciembre de 1990, 11 de marzo y 5 de septiembre de 1991, 20 de febrero y 9 de octubre de 1992 y 1726/1993, de 9 de julio- y en menor grado la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición -sentencias de 11 de marzo de 1991, 27 de enero y 20 de febrero de 1992-, las explicaciones inaceptables o futilidad de las alegaciones de descargo -sentencias de 5 de septiembre de 1991, 17 de octubre de 1992, y 1003/1993, de 29 de abril- la venta clandestina -sentencia de 9 de octubre de 1992- y a la personalidad de comprador y vendedor -sentencias de 9 de octubre de 1992 y 1726/1993, de 9 de julio-.

Pero tales ejemplos tienen mero sentido indicativo y no suponen un numerus clausus o reglas cerradas, sino que deben extraerse de las respectivas circunstancias del caso.

De una claridad meridiana dicho fundamento jurídico de la sentencia a quo , para evitar repeticiones innecesarias esta Sala se remite a lo allí argumentado, donde constan las primeras y más espontáneas declaraciones del recurrente, luego contradichas, pero no totalmente, así como las de su empleado, lo que supone prueba directa de tal conocimiento.

El motivo tiene que ser desestimado.

QUINTO

Acogido al mismo cauce casacional que el primero, el motivo segundo niega la existencia de un plan preconcebido y la aplicación del artículo 69 bis del Código Penal, al no apreciarse delito continuado, procediendo, en todo caso, la pena de prisión menor en su grado mínimo, al no existir circunstancia alguna agravante.

El motivo tiene que perecer.

La continuidad delictiva del art. 69 bis del texto penal no se agota con los supuestos de dolo premeditado, pero se produce, como en este caso, cuando concurren: a) La unidad de propósito. b) La uniformidad del bien jurídico vulnerado y c) La conexión de espacio y tiempo, o como ha señalado asímismo la doctrina jurisprudencial de esta Sala: a) Una pluralidad de hechos diferenciales ontológicamente que no hayan sido sometidos a enjuiciamiento y sanción por el órgano jurisdiccional. b) Dolo unitario, con planteamiento único que implica unidad de resolución y propósito criminal c) Unidad de precepto penal violado o al menos semejantes y análogos. d) Homogenidad en el modus operandi y e) Identidad en el sujeto activo -sentencia de 4 de julio de 1991-. La aplicación de la figura del delito continuado constituye una ficción, beneficiosa para el acusado, que ha sido sancionado a la pena de cinco años y cinco meses de prisión menor y que, en otro supuesto, y sin salir del mínimo de la pena se les han podido imponer dos años y cuatro meses, a más de una multa (de 100.000 a 2.000.000 de pesetas por cada delito) y ello supondría, en las reglas del concurso ideal del art. 70, siete años de prisión mayor y multa correspondiente, con lo que el beneficio resulta indudable.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el inculpado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 16 de noviembre de 1993, en causa seguida a Pedro Enrique y otro, por delito de robo con fuerza en las cosas y receptación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.