STS, 30 de Octubre de 1995
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 3259/1994 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el inculpado Bartolomé , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gutierrez Sanz.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Estepona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2/92 contra Bartolomé y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 30 de noviembre de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
PROBADOS.- "Que de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que sobre las 21 horas del día 12 de agosto de 1988, con ocasión de un accidente de circulación ocurrido en la N-340, kilómetro 168, dirección Estepona-Málaga, al vehículo marca Seat-132 matrícula Q-....-QV , ocupado por los acusados Bartolomé , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y Flor , mayor de edad y sin antecedentes penales, la fuerza actuante, perteneciente al Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil, intervino junto al vehículo mencionado una bolsa deportiva de color rojo que contenía nueve pastillas de haschis, según el resultado del análisis practicado por la Unidad Provincial de Málaga del Ministerio de Sanidad y Consumo, con un peso de 2.225 gramos (dos mil doscientos veinticinco gramos), valorados en 556.250 pesetas, que pertenecía al acusado y destinaba a su distribución y venta. Sin que conste acreditado que la acusada tuviera conocimiento de la existencia de la droga, ni destino que el acusado proyectaba dar a la droga. El vehículo al parecer era propiedad de la madre de la acusada." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.-
"Que debemos condenar y condenamos al acusado Bartolomé , como autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA de prisión menor y multa de 51.000.000 de pesetas (cincuenta y un millones de pesetas), con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente y debemos absolver y absolvemos a la acusada Flor , del delito contra la salud pública por retirada de la acusación verificada por el Minsiterio Fiscal, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales y sin efecto las medidas cautelares acordadas contra ella. Se acuerda dar a la droga eldestino legal y devuélvase a su propietaria el vehículo que al parecer se encuentra depositado por la Guardia Civil en Grúas Barranco. Comuníquese esta resolución a la Dirección de la Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Bartolomé , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó recurso, alegando el motivo siguiente: UNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por entender que dados los hechos declarados probados se ha infringido el art. 344 bis a) 3 por aplicación indebida del mismo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de octubre.
El recurso de casación por infracción de Ley promovido por la representación y defensa del acusado frente a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Malaga el 30 de noviembre de 1993, que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el inciso último del art. 344 y en el art. 344 bis a) 3º, ambos del Código Penal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 51.000.000 de pesetas, con sus accesorias y arresto sustitutorio, se articula en un motivo único. Tal motivo se ampara en el art. 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que dados los hechos declarados probados se ha infringido el art. 344 bis a) 3º del Código Penal, por su indebida aplicación.
Estima la Sala de instancia que concurre la agravación específica de la notoria importancia del art. 344 bis a) 3º del Código Penal, pero de la prueba y del análisis de dicha sustancia debe entenderse que se ha aplicado indebidamente tal precepto. Añade, asímismo, el recurrente que para la apreciación de esta agravación debe atenderse a la pureza de la droga y no al peso o cantidad bruta ocupada. La concentración de tetrahidrocannabinol (T.H.C) es diversa en cada una de las formas de presentación de los derivados de la Cannabis Sativa y por ello a los efectos de la agravación por cantidad de notoria importancia debe tenerse en cuenta ese porcentaje para realizar las debidas correcciones. En el caso concreto tanto en el relato fáctico, como en el correspondiente análisis se habla sólo de que la sustancia ocupada arrojó un peso de 2.225 gramos, pero sin señalar el grado de concentración de T.H.C., cabe la posibilidad de que la misma no excediese de los parámetros exigidos por la jurisprudencia para estimarla como importante.
El motivo único con dicho planteamiento tiene que perecer inexcusablemente.
En primer lugar omite el recurrente que si bien el hecho probado no recoge, como tampoco el análisis, la riqueza de la sustancia en principio activo, si describe, con toda claridad, que se ocuparon al acusado nueve pastillas de haschis, con un peso de 2.225 gramos, sino que añade también que tal sustancia ocupada está valorada en 556.250 pesetas. La cantidad de la droga poseida con fines de tráfico, potencia el riesgo con el aumento de las posibilidades de difusión.
De aquí que la específica agravación de "notoria importancia" del art. 344 bis a) 3º del Código Penal, abordada por la doctrina de esta Sala en cuanto a su posible inconstitucionalidad de este y otros subtipos por la posibilidad de vulneración del principio de legalidad establecido en el art. 25,1 de la Constitución Española y resuelto en sentido negativo -sentencias de 11 de noviembre de 1989, 5 de octubre de 1990, 31 de diciembre de 1991 y 1014/1994, de 17 de mayo- depende del peso - según la naturaleza de la droga- y de su pureza o riqueza en principios activos, que una repetida doctrina jurisprudencial se ha dedicado a conjugar. En este sentido hay que distinguir, aquellas drogas conseguidas por procedimientos químicos en estado de pureza por sintetización de los productos que las contienen, como acontece con las adormideras de las que deriva la heroina o coca de las que se obtiene la cocaina, o bien productos de creación artificial o de síntesis de laboratorio, como el L.S.D. o el denominado "crak". Pero, al lado de tales drogas, existen otras que se utilizan en su forma natural, así los derivados de la Cannabis Sativa o cáñamo índico, que son productos vegetales que se obtienen de la planta misma, sin proceso químico alguno, y a lo más son sometidos a procedimientos de secado o prensado para reducción de volumen y obtención de su resina.
Tales productos nunca presentan la sustancia activa, el tetrahidrocannabinol (T.H.C.) en estado puroy tal principio alucinógeno varía en los diversos productos ofertados al consumo, así la marihuana, equivalente a la griffa y al kif marroquí, el haschis que puede presentarse en una mezcla de resina y polvo vegetal en forma de barras, pastillas o comprimidos o como resina pura, lo que resula menos frecuente en este tráfico, y finalmente el aceite de haschis o haschis líquido obtenido por sucesivas operaciones de concentración.
En estos casos el dato de concentración de sustancia pierde interés cuando, como en este supuesto, se trata de una sustancia de no grave daño y además viene ya identificada por su nombre, clasificador a efectos de concentración, como haschis o resina de cannabis, por eso es habitual que el informe de laboratorio no precise su pureza -sentencia de 28 de diciembre de 1990- que estimó la agravación en los dos kilos, o sea el doble del módulo que reiterada doctrina de esta Sala ha estimado ya tal gravedad en sentencias de 28 y 30 de diciembre de 1987, 5 de febrero y 4 de marzo de 1988, estimándose la grave importancia para los 2000 gramos -sentencias de 18 y 26 de enero de 1984, 11 de abril, 4 de julio y 15 de septiembre y 30 de diciembre de 1987, etc.- habiendo estimado la sentencia de 3 de enero de 1991 que los
2.600 gramos de haschis con un valor en el mercado de 650.000 pesetas supone la modalidad agravada y ello no sólo presenta valor doctrinal, sino también de antecedente, ya que ahora se señalan 2.225 gramos de haschis y un valor de 556.250 pesetas, porque la doctrina ha estimado en los 2.000 gramos el límite cuantitativo en los supuestos de droga menos concentrada -sentencia de 26 de octubre de 1989-. Ya recogió la sentencia de 15 de marzo de 1991, que la riqueza de estos preparados es en el haschis cinco veces superior a la grifa o marihuana, la resina pura puede llegar al cincuenta por ciento y los extractos (aceite de haschis) superan el 65%.
La riqueza de T.H.C. en el haschis es variable según el clima, y el lugar de producción, pudiendo variar de un 2% y un 10%, y para determinar el concepto normativo de notoria importancia, la jurisprudencia de este Tribunal ha atendido al peso de la droga de tal clase cuando exceda del kilogramo -sentencias de 28 de diciembre de 1990, 8 de junio y 14 de diciembre de 1992- y nunca se ha negado cuando se rebasan los dos kilogramos -sentencias de 18, 24 y 26 de enero de 1984 y 14 de diciembre de 1992, 20 de abril de 1993 y la doctrina en ella recogida- señalando que para determinar la "notoria importancia" del haschis es indiferente el grado de concentración del T.H.C., lo que reiteran la 1148/1993, de 20 de mayo, 1267/1993, de 1 de junio (1.738 gramos), 1400/1993, de 14 de junio (nunca si rebasa los dos kilogramos) 1407/1993, de 11 de junio, 1881/1993, de 22 de julio y 850/1994, de 25 de abril.
El motivo y con él el recurso deben ser desestimados.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el inculpado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de de Málaga, de fecha 30 de noviembre de 1993, en causa seguida a Bartolomé y otra, por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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