STS, 30 de Marzo de 1993
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 1742/1991 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Sebastián , Lina Y María Teresa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, que condenó a los dos primeros procesados por delito contra la salud pública, absolviendo a María Teresa de dicho delito y condenándola por los delitos de resistencia a Agentes de la Autoridad y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Zaragoza, instruyó sumario con el número 4658 de 1.990, contra Sebastián , Lina y María Teresa , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, que, con fecha once de abril de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: :Hp2.HECHOS PROBADOS: Teniendo sospechas la Policía de Zaragoza de que en el NUM000 piso del nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de esta Capital se pudieron realizar ventas de droga, se montó por aquella un servicio de vigilancia del inmueble y tras constatar que en el mismo entraban numerosas personas perfectamente conocidas por los Agentes de la Autoridad como consumidores de productos estupefacientes, se solicitó de la Autoridad Judicial un mandamiento de entrada y registro de dicho domicilio, que se expidió por el Sr. Juez de Instrucción nº 10 de esta Ciudad; provistos de dicho mandamiento los funcionarios policiales se personaron en la vivienda expresada en la que habitaban los acusados Sebastián y su esposa Lina , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales y sobre las 13,15 horas del día 12 de diciembre de 1.990, aprovechando que salía de la vivienda Luis Pedro , tras identificarse como policías y mostrar el NUM003 la placa que le acreditaba como tal y exhibir otro el aludido mandamiento, intentaron penetrar en aquella para llevar a cabo el registro autorizado, cosa que trató de impedir la también acusada María Teresa , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de haber sido cancelados empujando la puerta desde dentro fuertemente y tratando de cerrarla; cómo el policía con carnet profesional NUM002 agarrase la puerta con la mano izquierda, María Teresa le propinó un mordisco, causándole un traumatismo en la cara dorsal de dicho miembro, que curó con la primera asistencia; pese a ello los funcionarios policiales entraron el piso y ocuparon dos bolsitas que contenían respectivamente, 0,769 y 0,707 gramos de una sustancia que analizada resultó ser heroína, otra bolsita con 0,352 gramos de un polvo que tras su análisis se identificó como cocaína y un comprimido de "Rohipnol", productos todos ellos que los acusados Sebastián y Lina tenían en su poder con el fin de venderlos a terceras personas, en cuyo comercio no consta interviniera la otra acusada que se encontraba en el domicilio por razón de parentesco con aquellos y de forma ocasional; asímismo se ocuparon 203.500 ptas. varias joyas que no se ha acreditado tuvieran un origen ilícito y una balanza de precisión, Sebastián y Lina no son consumidores de las sustancias intervenidas.2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
CONDENAMOS a Sebastián y a Lina , como autores responsables de un delito contra la salud pública que queda definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de UN MILLON DE PESETAS, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago y al abono de 2/6 partes de las costas, ABSOLVIENDO de este delito a María Teresa , con declaración de oficio de 1/6 partes de las costas causadas.
CONDENAMOS a María Teresa , como autora responsable de un delito de resistencia a Agente de la Autoridad ya definido, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR y multa de CIEN MIL PESETAS; con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago y al pago de la mitad de las costas causadas; y como autora de una falta de lesiones también definidas, a la pena de DIEZ DIAS DE ARRESTO MENOR; a todos ellos a las accesorias correspondientes y a María Teresa a que abone al policía nacional con carnet profesional nº NUM002 la suma de 3.000 ptas. como indemnización de perjuicios. Se decreta el comiso de las sustancias y báscula ocupadas, a las que se dará el destino legal, trabándose embargo sobre el dinero y joyas asímismo intervenidas, para cubrir las responsabilidades pecuniarias establecidas. Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los procesados Sebastián , Lina Y María Teresa , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso basándolo en 6 motivos, quedando inadmitidos por auto de esta Sala, de fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y dos, los motivos primero y segundo por quebrantamiento de forma y cuarto y quinto por infracción de ley, quedando admitidos el tercero y sexto motivo por infracción de ley, cuyo contenido es el siguiente:
Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal por parte del Tribunal de Instancia.
A través del párrafo 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del Principio Constitucional de presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución).
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió inadmisión de los motivos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º e impugnó el 3º, la Sala admitió el 3º y 6º, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Vista, se celebró la misma el día diecisiete de marzo del presente año. Con la asistencia de la Letrada recurrente Doña María José Falcón Vela, conforme con su escrito de formalización, informando; y del Excmo. D. Alejandro del Toro que se remitió a su escrito de 17 de septiembre de 1991.
El motivo tercero del recurso (primero de los admitidos a la fase de decisión) alega la infracción de ley (art. 849 nº 1º de la de Enjuiciamiento) por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal. Por su parte el otro motivo admitido, sexto del escrito de interposición, ha alegado la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Por lo que, al cuestionar los hechos probados, debe ser examinado con prioridad en un orden lógico. Estos motivos se refieren al delito contra la salud pública imputado a Sebastián y Lina .
Dicho sexto motivo sólo puede basarse en esta vía de casación en la inexistencia de prueba de cargo ya que su valoración por el Tribunal de instancia es función que le pertenece exclusivamente (art. 741 de la Ley procesal y 117.3 de la Constitución) sin que pueda prevalecer contra ella la versión parcial e interesada de la parte. Dada la alegación esta Sala hace uso del artículo 899 para examen de la causa.
Pues bien, en el presente caso hay la base de la aprehensión de las dos clases de droga, heroína y cocaína, más la balanza de precisión y el polvo de aquéllas esparcido por el suelo y los tubos vacíos conrestos, desparramado por el suelo como resultado de la voz de aviso dada desde la puerta al presentar la Policía el mandamiento judicial de entrada y registro, entrada retardada por forcejeo y mordisco a un agente por la pariente que salió a abrir. Resistencia y aviso que son indiciarios. Estando la Policía registrando llamó una "cliente" que declaró después que iba a comprar heroína (folio 11) ya que sabía que solían tenerla. Los policías se han ratificado en el juicio oral. Los propios acusados han admitido la presencia de las drogas en su domicilio y en su alcoba y también que ellos no son consumidores, exculpándose atribuyendo su propiedad a otros familiares no domiciliados allí; corresponde al juzgador valorar todas las pruebas y su credibilidad.
Luego hay pruebas valorables por el Tribunal y la presunción quedó desvirtuada.
Por eso lo que se intenta en el motivo no es demostrar el vacío probatorio sino que todo su desarrollo trata de privar de valor al mandamiento judicial de entrada y registro cuya nulidad se postula. Se alegan a tal fin los siguientes defectos que se analizan separadamente.
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- Que no tiene fundamentación jurídica. Examinado dicho Auto (folio 8) se encuentra correctamente articulado con los antecedentes de solicitud de registro y su razón y objeto, sus dos fundamentos jurídicos con cita de disposiciones legales y el acuerdo resolutivo correspondiente. No se aprecia defecto esencial alguno y el Auto cumple el artículo 558. La motivación de una resolución judicial tiene que ser proporcionada a su naturaleza y funcionalidad. La adopción de una medida investigadora no puede exigir la misma motivación indiciaria que un auto de procesamiento, por ejemplo.
Bastaba aquí recoger que en el local podrían encontrarse efectos delictivos y el art. 569 último párrafo ya prevé que pudiera no ser así. La motivación del auto fué suficiente para su objeto.
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- Que no se notificó inmediatamente o dentro de las 24 horas siguientes. Consta en los hechos (y en la causa) como la Policía se personó, se identificó de voz y con exhibición de placa como tal y exhibió el mandamiento a quien abría la puerta (pariente mayor de edad), pese a lo cual se intentó cerrarla a viva fuerza y con agresión lesiva para el agente mordido, mientras se daban voces de aviso, lo que legalmente justificó la acción de fuerza en cumplimiento de los artículos 567 y 568 de la Ley procesal. Ya había delito flagrante. Y segundos después ya en presencia del "interesado" se le enteró de la diligencia y se opuso a facilitar al registro, interrumpiéndose a la esposa en el intento de arrojar las drogas al agua y forcejeó con los agentes derramándose dos tubos en el suelo.
No hay actuación ilegal alguna por parte de los agentes y la tenencia objetiva es flagrante con plena validez probatoria.
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- Que el auto de registro no expresa ante que órgano es recurrible, lo que produjo indefensión y falta de tutela jurídica. Ni en la Constitución ni en la Ley de Enjuiciamiento tiene base alguna esta pretensión tan original que conduciría a que tras la notificación del auto y la presentación del recurso en contra no se hallaren nunca los efectos del delito, conclusión absurda. El inquilino estaba presente antes de comenzar la inspección y aún si no hubiere estado, sería válido el enterado de un familiar mayor de edad; o sea la persona que abrió la puerta y no quiso enterarse.
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- Falta de exhibición por la Policía del mandamiento a persona "idónea". Queda contestado en lo anterior. Es indiferente cuál fué el agente que lo exhibió.
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- Habiéndose adicionado a esas razones la de nulidad del acta del registro por falta de fedatario judicial, esta razón sí es fundada y tal prueba no podría tomarse en consideración contra la presunción. Pero resulta que hay otras pruebas aparte de esa como ya se ha dicho y se insistirá. Por otra parte, el fedatario no es exigencia constitucional sino sólo de legalidad ordinaria, no afecta a derecho fundamental. Y está la flagrancia antes señalada.
De todo lo expuesto deduce el recurso que, al ser nulo el auto, lo fué el registro y la prueba de la aprehensión de la droga por consiguiente. Ya se ve que no hay nulidad del Auto pero aún quedarían las declaraciones; los propios acusados han reconocido incluso en el juicio que la droga estaba en su casa y en su dormitorio (por ej. folio 25) dando como exculpación una versión poco verosímil y no acreditada. Y está la agresión al policía y el aviso al interior, que son acreditables por las declaraciones de los agentes.
En resumen se confirma la falta de fundamento del motivo por "presunción de inocencia" que está suficientemente desvirtuada.En cuanto a la alusión al ánimo tendencial como es redundante con el motivo tercero, corresponde valorarla en él.
El tercer motivo del recurso se presenta por corriente infracción de ley (art. 849 nº 1º), alegando la indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal.
Tal motivo tiene que atenerse a los hechos probados y en estos se encuentran todos los elementos del tipo delictivo aplicado. El motivo se dedica a impugnar la concurrencia del ánimo tendencial.
Ciertamente los juicios de valor del Tribunal a quo son combatibles en casación y en este cauce. Como el elemento anímico es interno solo puede inferirse a través de los actos externos. Habiendo drogas de diversas clases (tres) e instrumento de pesaje de precisión, tratando los sujetos activos de ocultar o destruir aquéllas tras obstaculizar el acceso a la Fuerza Pública y reconociendo no ser consumidores, la inferencia del Tribunal de instancia de estar destinada a consumo de terceros se ajusta a criterios de sana lógica y experiencia forense y común y así lo ha motivado en su sentencia. Por otra parte en estos delitos de riesgo abstracto la consumación existe aunque no llegue a haber venta.
Por eso, basta con tales elementos para calificar el delito, con independencia de las sospechas que tuviera la Policía y hay así base para la condena. No se condena pues por "delito de sospecha" ni por "presunciones" sino por lo comprobado que ya es suficiente. Por lo que no es el caso como los supuestos cuya jurisprudencia se cita, por ej. la S. de 20-12-90 sobre caso de registro "sin mandamiento judicial" que aquí hubo y consta en autos. Se ha acreditado la tenencia y no se ha acreditado la versión exculpatorio opuesta. El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley y vulneración constitucional (previamente inadmitidos los motivos 1º, 2º por quebrantamiento de forma y 4º y 5º por infracción de ley), interpuesto por los acusados Sebastián , Lina Y María Teresa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha once de abril de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida a los mismos, por los delitos contra la salud pública, resistencia a Agentes de la Autoridad y falta de lesiones, Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 109/2011, 31 de Mayo de 2011
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