STS, 7 de Diciembre de 1993
| Ponente | MANUEL GARCIA MIGUEL |
| Número de Recurso | 1124/1992 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Gema , Silvia , Jose Luis y Juan María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel García Miguel, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Jiménez López.
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- El Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga instruyó sumario con el número 5792 de 1991 contra Gema , Silvia , Jose Luis y Juan María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 11 de Febrero de 1.992, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que los acusados Gema , Juan María , y Silvia , mayores de edad y sin antecedentes penales, salvo la última, ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 29 de julio de 1986 por el delito contra la salud pública, que ha de reputarse cancelada y Jose Luis , sin antecedentes penales y nacido el 16 de febrero de 1974, fueron sorprendidos sobre las 1.00 horas del día 4 de octubre de 1991 por Funcionarios de la Policía Local, cuando en la plaza que forma la calle Ciguela de Málaga, puestos de común acuerdo y en unidad de acción, ofrecian a las transeuntes una sustancia a cambio de dinero, procediéndose al registro de los mismos y del vehículo junto al que se encontraban interviniéndoseles numerosos objetos, 37 papelinas que arrojó Gema al suelo en un paquete de tabaco y a Jose Luis siete papelinas que ocultaba en el zapato, todas ellas contenian una sustancia que debidamente pesada y analizada resultó ser 1,65 gramos y 0,64 gramos respectivamente de heroína, producto que causa grave daño a la salud valorados en 28.875 pesetas y 17.920 pesetas, asi como 185.075 pesetas resultado de estas operaciones y numerosos objetos de joyeria de propiedad no acreditada.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Gema , Silvia , Juan María Y Jose Luis como autores, criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a heroína, concurriendo la circunstancia atenuante de edad juvenil en el último imputado y ninguna en los otros, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCO MILLONES PTAS para Gema , Silvia y Juan María ; y a la pena de OCHO MESES DE PRISION MENOR Y MULTA DE SEISCIENTAS MIL PTAS para Jose Luis , con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, con el apremio de dos meses de arresto personal sustitutorio para los tres primeros y veinte días para Jose Luis , si no hicieren efectivas dichas multas en el termino de cinco audiencias y al pago de las costas procesales por cuartas e iguales partes, acordandose el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal pertinente. Siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estadoprivados de libertad en la presente causa. Reclámese del Sr. Instructor las piezas de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho. Comuníquese la presente resolución a la Dirección de Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial del Ministerio de Sanidad.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los acusados Gema , Silvia , Jose Luis y Juan María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados, se basó en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la Ley Procesal. Se ha incurrido en error de derecho. Dados los hechos que se declaran probados, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo: aplicación indebida del art. 344 del C. Penal. SEGUNDO.- Si no fuese estimado el motivo anterior. Por infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la Ley Procesal. Se ha incurrido en error de derecho.
Inaplicación del art. 61, punto 4, del C.Penal en relación con el 65 de la misma norma. Declarado probado que Jose Luis era menor y habiéndole impuesto, con aplicación de los artículos 9.3 y 65 de la norma penal, la pena inferior en grado, procedía dentro de tal pena imponer el grado mínimo o medio, por aplicación del art. 61.4 y no el grado máximo. TERCERO.- Por infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia con base en el art. 849.2 de la Ley Procesal. El motivo se halla autorizado en los arts. 847 y 849 nº 2 de la Ley Procesal, éste último en relación al art. 5 de la L.O. 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en su nº 4.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de Diciembre de
1.993.
El primero de los motivos del recurso se interpone con apoyo en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 344 del Código Penal, en cuanto que del relato fáctico de la sentencia no resulta se hallaban vendiendo los recurrentes cuando es lo cierto que no obstante la deficiente redacción del relato fáctico del conjunto de lo que en el se relata completado por los datos fácticos integrantes del mismo que se consignan en el primero de los Fundamentos de Derecho no ofrece el menor resquicio de duda que la sustancia que se hallaba vendiendo en el momento en que intervinieron los Agentes de Policía era la misma que les fue ocupada en el momento de la intervención de la Policía, o sea, heroína, pero en todo caso, prescindiendo de cual fuere la sustancia o la mercancia que se hallaren vendiendo, lo que es incuestionable, y en el recurso no se impugna, es que en su poder fue ocupada la droga que en el propio relato se dice, por lo que bastaria ello, en relación con el hecho de que entre los hechos declarados probados no aparece que los recurrentes tuviesen la condición de drogadictos, para que el delito se entendiese consumado, en cuanto que la inferencia respecto de su destino al tráfico, hecho por el Tribunal de instancia, teniendo en cuenta los datos objetivos que han quedado probados, no resulta arbitraria ni contraria a la lógica sino todo lo contrario.
El segundo de los motivos se interpone por el mismo cauce procesal que el anterior y mediante él se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 9.3 y 65 del Código Penal, en cuanto que al declararse en la sentencia que Jose Luis era menor de 18 años, la pena que procedía imponer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.4 era la inferior en el grado mínimo y no la que le fue impuesta y el motivo debe ser estimado en cuanto que, efectivamente, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, cuando pudiendo rebajar la pena en uno o dos grados si se hace uno solo lo que no es discrecional sino preceptivo, rebajada la pena en aplicación del mandato legal, son de aplicar las reglas establecidas en el artículo 61 por lo que al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad la pena ha de ser impuesta en el grado mínimo o medio pero no en el máximo como fue impuesto por el Tribunal de instancia.
El tercero de los motivos se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución y al realizar la pertinente comprobación para observar si en las actuaciones existe un absoluto vacio probatorio, o, si por el contrario existe un minimun de actividad probatoria racional y de cargo, practicada con todas lasformalidades legales, a fin de estimar o desestimar el motivo en los respectivos casos, se ha podido observar que en ella existe una prueba testifical constituida, principalmente, por las declaraciones prestadas por los Policías que intervinieron en la ocupación de la droga a los procesados cuando, conjuntamente poseian y se dedicaban a la venta de la droga que les fue ocupada, ocupándoseles, personalmente, al recurrente, un gramo de heroína, una navaja y papel destinado a confeccionar "papelinas" por lo que al no aparecer del relato fáctico que tuviese la condición de consumidor, son datos suficientes para que el Tribunal de instancia, que es al que corresponde la valoración de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiese haber llegado a formar la convicción a la que llegó y que dejó plasmada en el relato fáctico de la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación del motivo.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por los acusados Gema , Silvia , Jose Luis y Juan María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 11 de Febrero de 1.992, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, estimando el segundo de los motivos y desestimando los demás; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga, con el número 5792 de 1991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga por delito contra la salud pública contra los acusados Gema , Silvia , Jose Luis y Juan María , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de Febrero de 1.992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel García Miguel, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos de la sentencia recurrida la que debe ser modificada tan solo en cuanto a la pena a imponer al procesado Jose Luis , por las razones ya expuestas en la precedente sentencia de casación.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Luis , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de ser menor de 18 años a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor y multa de seiscientas mil pesetas y al pago de la parte proporcional legalmente procedente de las costas procesales con la accesoria para la pena privativa de libertad de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y debiendo sufrir en caso de impago de la multa en el concepto de responsabilidad personal subsidiaria treinta días de privación de libertad y se mantienen todos los demás pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel García de Miguel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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