STS, 18 de Marzo de 1993
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO |
| Número de Recurso | 5975/1990 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos José contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. ESTEVE RUIZ.
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- El Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 225/1.989, contra Carlos José y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital que, con fecha 2 de Noviembre de 1.990 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Como consecuencia del cumplimiento de un mandamiento de entrada y registro efectuado el 19 de marzo de
1.989 en el domicilio del acusado Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia encontrándose en su poder 8,41 gramos de cocaina, sustancia que causa grave daño a la salud y de circulación prohibida en nuestro pais, la cual estaba lista y preparada para su venta, junto a una balanza de precisión con restos de dicha sustancia y una navaja con la hoja quemada y otra con restos de coacína.
También se halló en la habitación de acusado 6 radiocassetes de coche, un ecualizador, un amplificador, un Walkie- talkie, 2 tapas y 2 terminales extraibles de coche, no dando explicación satisfactoria sobre el origen de los mismos y estando destinados a la venta para amigos del acusado.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
ABSOLVEMOS al acusado Carlos José del delito de RECEPTACION del que viene siendo acusado en esta causa; y le CONDENAMOS como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA por tráfico de drogas que causa grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS, con 180 días de arresto sustitutorio en defecto de su abono, con el pago de la mitad de las costas del proceso, declarando de oficio la otra mitad. Procédase a la destrucción de la droga intervenida.
Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Carlos José , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo yformalizándose el recurso.
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- La representación del acusado basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO: Por infracción del precepto constitucional a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española de 1.978, acogido al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infringido por inaplicación, pues en los autos penales, no aparecen elementos suficientes de cargo que hagan viable una condena penal, al haber sido obtenida la prueba con infracción de lo preceptuado en el artículo 569 de la Ley Procesal Criminal, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deviniendo nula el acta de entrada y registro practicada.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 10 de marzo de 1.993.
UNICO.- El correlativo motivo del recurso del condenado postula, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la violación del artículo 24.2 C.E. en lo que hace al principio de presunción de inocencia, por entender que fue efectuado el registro domiciliario con que se inicia la causa con vulneración del artículo 569 L.E.Cr., como resulta del acta del mismo, pues ni se hizo bajo fé del Secretario judicial ni fue firmado por el recurrente. De otra parte, los testigos que presenciaron tal acto no fueron traidos al juicio oral pra ratificar su asistencia al registro, todo lo que determina que deban tenerse por no hallados la droga y efectos ocupados en el registro, dada la grave irregularidad procesal señalada, por lo que no existe prueba de cargo suficiente para destruir aquel derecho fundamental.
La doctrina de esta Sala se ha decantado en la distinción, puesta de relieve en la reciente Sentencia de 28 de enero de 1.993, entre los supuestos en que por faltar el elemento imprescindible de la autorización judicial para invadir el domicilio de una persona, el derecho a su inviolabilidad consagrado en el artículo 18.2 C.E. es lesionado; de aquellos otros en que, existiendo tal elemento legítimamente, no se causa aquella lesión a un derecho constitucional, pero se produce en la realización del acto el incumplimiento de normas procesales reguladoras del mismo. En el primer caso el acto es ilícito e ilícita es también la prueba obtenida en el mismo; en el segundo caso, el acto sólo es irregular y, por ende, nulo procesalmente, por lo que no puede, por lo mismo, producir los efectos probatorios que le serían propios de haberse cumplido todas las formalidades procesales. Las consecuencias de esa diferente naturaleza son trascendentes, por cuanto en el caso de ilicitud del acto procesal como contrario a normas constitucionales, tal ilicitud se comunica a todo el proceso y, fundamentalmente a los futuros actos procesales que del acto ilícito traigan causa, de modo que la prueba ilícita ni puede ser tomada en cuenta ni puede ser sanada por actos posteriores con ella relacionada, ni sobre la misma en consecuencia, puede fundamentarse una condena (Auto T.S. 18 de junio de 1.992). En cambio, el acto irregular afectado por infracciones de legalidad ordinaria sólo pierde la probanza que de su ejecución pudiera deducirse, pero no suprime las futuras posibilidades de acreditar los mismos hechos por otros medios o de sanar aquel efecto negativo de prueba pre-constituída, practicando en el juicio oral otras clases de pruebas que acrediten lo que "per se" el registro irregular no puede acreditar.
Tal es el caso que plantea este recurso. El registro está amparado por un mandamiento judicial válido que emana de un acto acordando la entrada y registro, que también es válido. Hubo pues, legitimación constitucional para penetrar en el domicilio del recurrente - la autorización judicial prevista en el segundo inciso del artículo 18.2 C.E. - El acto fue, en consecuencia, constitucionalmente lícito. Pero se practicó incumpliendo lo prevenido en el artículo 569 L.E.Cr. que impone siempre la presencia de Secretario judicial, que es quien debe dar fé de su resultado por lo que esta Sala, tras ciertas vacilaciones, ha sentado ya que la existencia de ese fedatario es inexcusable y que por ello su falta dará lugar a la nulidad de la diligencia de registro (Sentencias 12 y 15 de noviembre, 3 de diciembre de 1.991,13 de febrero, 24 de marzo de 1.992 y en especial la de 14 de enero de 1.993 que resume la doctrina al respecto).
Ahora bién, la pérdida del carácter probatorio de la diligencia no impide que se pueda probar, por otros medios, el resultado de la misma. Entre esos medios destaca la declaración contradictoria, en el acto del juicio oral, de los testigos neutrales que, también, según el artículo 569, deben asistir al registro. En este caso los hubo, asistieron y firmaron el acta irregular. Pero desafortunadamente el Ministerio Fiscal, a quien corresponde la doble carga de velar por la legalidad y pureza del procedimiento y aportar las pruebas de su acusación, no los propuso para el juicio oral, por lo que no los utilizó como prueba del hallazgo de la droga y demás efectos ocupados en aquel registro sin efecto procesal. Por el contrario, se limitó a citar sólo a los Policias que lo habían practicado y que por ser responsables de la irregularidad del acto, que realizaron almargen de lo previsto en el citado artículo 569 L.E.Cr.,no constituyen testigos, sino protagonistas del acto procesal nulo, lo que impide sanar con su declaración la irregularidad por ellos mismos cometida (sentencias de 16 de diciembre 1.991; 31 de marzo de 1.992 y 14 de enero de 1.993). Por lo que, en este aspecto, la alegación del recurso es correcta.
Pero no ha sido la precedentemente citada la única prueba practicada en forma contradictoria en el juicio oral y que el Tribunal tuvo a su inmediata disposición y pudo valorar en conciencia, conforme le faculta el artículo 741 L.E.Cr.:En aquel acto el acusado reconoció que la droga fue ocupada y que le pertenecía, aunque matizando tal confesión diciendo que era para su consumo; así como confesó igualmente la posesión de la balanza y el cuchillo con la hoja quemada (que el "factum" afirma tenía restos de cocaína) y los demás objetos y bienes ocupados y sobre cuya tenencia y origen no dió explicación satisfactoria. La confesión libremente expresada, es una prueba importante y que el Tribunal puede apreciar a su criterio por el principio de inmediación. Valorada por la Sala en función de lo prevenido en el artículo 741 L.E.Cr. le permite afirmar la tenencia de droga que causa grave daño a la salud. De otra parte, el Tribunal deduce de la cuantía de la droga y de la naturaleza de los demás objetos ocupados que destinaba aquella al tráfico, deducción lógica y congruente con los datos fácticos considerados probados, de que parte tal inferencia. Por lo que hay que afirmar que el Tribunal dispuso de elementos probatorios suficientes que estimó como de cargo, único extremo al que debe dirigirse la crítica casacional en orden a comprobar que la presunción de inocencia no ha sido violada, sin que esta Sala, una vez comprobado tal extremo, pueda entrar a censurar el uso que de la facultad que le concede el citado artículo 741, haga el Tribunal juzgador.
Por lo que el recurso debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación del acusado Carlos José , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 2 de noviembre de 1.990 que le absolvió de un delito de receptación y le condenó como responsable de un delito contra la salud pública,con imposición de las preceptivas costas.
Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los fines oportunos, con devolución de los autos remitidos en su día, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Ferreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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