STS, 16 de Julio de 1993
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 2324/1990 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño que absolvió a Guadalupe y condenó a Jose Ignacio del delito contra la salud pública de que fueron acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, y estando dicho recurridos representados por la Procuradora Sra. Prieto Gonzalez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Logroño instruyó procedimiento abreviado con el número 356/89, y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 26 de marzo de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Jose Ignacio, mayor de edad, hijo de Jose Antonio y Begoña, casado, con Guadalupe, sin antecedentes penales, heroinómano en la época de los hechos, cuya drogadicción provocó el hundimiento laboral y familiar, al llegar al punto de no poder convivir la esposa con el marido, decidiendo separarse, de hecho, y marcharse a casa de su hermana y colocarse de camarero; Jose Ignacio, para poder obtener dosis de heroina se le fue suministrando por personas no identificadas, a crédito, y llega un momento en que se le amenaza y se le dá la solución de hacerse CORREO y, no encontrando otra forma de resolver su deuda, recibe mercancía para entregarla en la ciudad de León, pero deseando reconciliarse con la esposa, va, previamente a Calonge (Gerona), y la indica que ha de ir a León, a hacer un trabajo, relativo a créditos en la construcción, y la esposa acepta, pero sabe que su marido es un drogodependiente, y trás dormir en Barcelona en casa de los padres de ella, al salir de viaje al otro día, introduce el hachís en el bolso de mano de su esposa, y, yendo ya de viaje, dadas las horas en tratamiento ante el temor del síndrome de abstinencia, el esposo decide ir a Logroño en lugar de ir a León, que era su destino y se acerca a Logroño dado que el trayecto es menor y más próximo y tratar de encontrar heroína para su consumo; llega y para el vehículo en la calle Valvanera, Jose Ignacio sale en busca de heroína, bien comprándola o cambiándola por hachís que iba destino de León, ante el temor del síndrome de abstinencia, siendo la esposa conocedora del hachís que se llevaba pero que no participaba en absoluto en la operación correo quedándose dormida en el coche; se va el marido a un bar llamado "El Caserío", al cual había entrado para efectuar el cambio de una cantidad de hachís que llevaba por heroína y viendo que penetraba el agente de la autoridad intentó esconderse en el water, sin conseguirlo y al serle cacheado se le encontró el hachís; el cual se le decomisó e indicandole los agentes donde se encontraba el coche dijo que por una calle cerca de Correos y, yendo alli, se encontraron que en interior se encontraba la esposa dormida y efectuando un registro en el vehículo encuentran hachís que pesado dá un total de 3,887 Kgrs. y dos balanzas de precisión, la esposa no intervino para nada en la acción sino mantuvo una postura pasiva encontrándose resignada ante la situación de su esposo por ser conocedera de los problemas que su drogodependencia le producía por lo que toda su actividad en esta operación se limitó a resolver el problema que sufría su esposo dada la drogodependecia ya indicada estando desvinculada de la actividad que se había comprometido a realizar su esposo; fueron detenidos e ingresando ambos en prisión provisional y transcurrido ocho meses en el establecimiento penitenciariofueron puestos en libertad provisional. El marido a partir de ese momento reacciona virilmente desasiendose de su drogodependencia a la heroina rectificando su conducta pretérita y conviviendo normalmente con su esposa, la que también se rehabilita de su drogadicción por el hachís encontrando el esposo trabajo provisional en un principio y posteriormente en Marzo del preente año con carácter definitivo siendo los informes de la empresa favorables por su actividad laboral y por su comportamiento encontrándose la esposa en la actualidad gestante. La empresa en la que trabaja es Mensajeros Sur Causier". 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE SE DEBE CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Ignacio como autor responsable en grado de consumación por un delito contra la Salud Pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión menor y multa de un millón de pesetas y en caso de impago, un mes de arresto sustitutorio y la mitad de las costas, y accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Se le tendrá por abonado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de Octubre de 1.988 hasta el 15 de junio de 1.989. Se aprueba su insolvencia.- Así mismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Guadalupe del delito contra la Salud Pública, declarando de oficio la mitad de las costas, dejando sin efecto los medios que se hayan adoptado en su persona y responsabilidad civil, debiendo entregarsele, firme la sentencia, a Guadalupe sus prendas y objetos personales quedando el dinero para los fines del sumario; queda decomisada la droga de Hachís resina, las jeringuillas, las 7 cápsulas de Codipront, 2 de Nolotil, 1 ampolla de Nodotil, 1 frasco de Transilium, navajas, comprimidos de Transilium, una caja con 4 ampollas de Nolotil, 16 Rohipnoles y una balanza Maul y Mauldelta, caja de Demordir con 30 cápsulas, un estuche con 6 cápsulas de Nolotil y un frasco de cristal con etiqueta "El Cidacos Garbanzos Primera", conteniendo granos de arroz". 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca aplicación indebida del artículo 18 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 14 en relación al artículo 17 del mismo texto legal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 344 bis a), párrafo tercero, del Código Penal. 5.- Instruída las partes recurridas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de julio de 1993.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuicimaiento Criminal, se invoca aplicación indebida del artículo 18 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 14 en relación al artículo 17 del mismo texto legal. La sentencia impugnada, que destaca por su escaso rigor, ni siquiera menciona el artículo 17 del Código Penal que parece ser, aplica a la recurrida ni tampoco expresa que sea encubridora de un delito contra la salud pública. Lo único que dice, en su fundamento jurídico segundo, es que "al tener que aceptar ser correo procede aplicar a Guadalupe el artículo 18 del Código Penal como causa de exculpación". Tal afirmación debe interpretarse, a falta de mayor desarrollo, como que el Tribunal de instancia la considera encubridora del delito contra la salud pública cometido por su marido. El delito de que tratamos -delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes- es de peligro abstracto, en el que basta el daño potencial, llamado también por ello de resultado cortado o de consumación anticipada, de modo que es suficiente la posesión de la droga con propósito de tráfico, aún no llevado a efecto, para que el delito se estime consumado. Sin embargo, aunque se produzca la consumación de forma instantánea desde el momento mismo en que se adquiere su posesión, ello no empece para que esa consumación se prolongue en el tiempo mientras permanece la sustancia estupefaciente a disposición del poseedor, de modo que durante todo ese periodo las actividades de colaboración por parte de otras personas distintas de aquél no pueden reputarse como conductas de encubrimiento -caracterizadas por ser una participación post-ejecutiva-, ya que el delito aún se está ejecutando, sino como actos de cooperación, bien sea simple o necesaria. Ha sido reiterada la doctrina de esta Sala que incardina la conducta de la acusada -guarda y transporta una importante cantidad de hachís -superior a los tres kilos- para que su marido pueda disponer de ella en actos de posterior tráficocomo un supuesto de cooperación necesaria para el delito contra la salud pública. Así en la sentencia de 3 de julio de 1987 se declara que "dicha posesión, por ser "nomine alieno", no perfila claramente la autoría conforme a lo dispuesto en el número 1º del artículo 14 del Código Penal, pero siempre habría cooperado, de modo necesario, a la perpetración de un acto auxiliar del tráfico, incluyéndose, en tal caso, su conducta, con todo merecimiento en el número 3º del referido precepto". En la sentencia de 18 de abril de 1988 se declara que "la conducta de la procesada consistió en ocultar la droga -que poseía "alieno nomine"- enbeneficio de los demás traficantes. No es posible considerarla, por ello, autora principal del número 1º del artículo 14 del Código Penal; no poseyó droga para traficar, sino para que otros traficasen. Prestó una colaboración sustancial en la ejecución del delito. Fue una pieza esencial con dificultad fungible. Su conducta se integra en el nº 3º del art. 14 CP.". En la sentencia de 5 de junio de 1989 se expresa que "aun cuando dicha posesión tuviera el carácter "alieno nomine" su autoría no podría entonces enmarcarse en el nº 1º del art. 14 CP, pues no poseería droga para traficar, sino para que otros traficasen, y en tal supuesto, no sería autora directa de un delito contra la salud pública, pero siempre habría cooperado de modo necesario, a la perpetración de un acto auxiliar del tráfico, pues prestó una colaboración sustancial a la ejecución del delito, puesto que el guardar la droga es un acto importante, al asegurar el tráfico posterior". Y en la sentencia de 14 de octubre de 1992 se dice que "el inculpado había accedido a guardar hachís teniéndolo a disposición del propietario de la droga... el comportamiento del acusado, si bien al poseer la droga "alieno nomine" no puede enmarcarse en el número 1º del artículo 14 del Código Penal, no poseía aquélla para traficar sino para que otros traficasen, entra de lleno en la hipótesis de la cooperación necesaria". En igual sentido la sentencia de 13 de junio de 1993. La teoría de la participacón en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, de cuya relación basta señalar las de 8 de marzo de 1.989, 16 de julio de 1.990 y 13 de junio de 1993, ha declarado que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar a la acción del autor principal, frente a la condición de necesariedad a la producción del resultado del cooperador necesario. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado pero sin el cual el hecho criminal también era posible (Cfr. sentencia de 17 de marzo de 1992). En el supuesto objeto de nuestro examen, acorde con la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada, se aprecia un aporte trascendente, dificilmente reemplazable y, por ende, necesario para la realización de los actos de tráfico a que estaba destinada la sustancia estupefaciente que guardó y transportó la recurrente. El motivo, por todo lo expuesto, debe ser estimado. SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 344 bis a), párrafo tercero, del Código Penal. El artículo 344, párrafo segundo, del Código Penal, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo y el artículo 344 bis a)
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del mismo texto legal, tras dicha reforma, recoge como un supuesto de agravación específica el que la sustancia estupefaciente referida en el hecho enjuiciado fuese cantidad de notoria importancia. Y tal agravación es de apreciar en el supuesto que examinamos ya que la suma de hachís intervenida está próxima a los cuatro kilos y es reiterada la doctrina de esta Sala que sitúa la linea divisoria del tipo agravado por esta circunstancia respecto al básico cuando se supera los mil gramos. El motivo debe ser estimado. TERCERO.- Los dos motivos que se dejan expresados se han formalizado por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuicimaiento Criminal y ello supone que el relato histórico de la sentencia de instancia debe permanecer inalterable. Y tras la lectura de los hechos que se declaran probados, aunque parezca increible, no se puede conocer la fecha en que acaecieron ya que se ha omitido toda referencia a ese esencial dato. Lo único que consta es que las diligencias se incoaron en el año 1988. Ello no resulta intrascendente, muy al contrario, habiéndose modificado la pena de esta figura delictiva por la reforma operada por Ley orgánica 1/1988, de 24 de marzo, no puede hacerse una lectura perjudicial a los acusados que sitúe los hechos con posterioridad a la entrada en vigor de mencionada reforma. Así las cosas, habrá que estar a la pena establecida en la redacción anterior para el castigo de conductas de posesión para el tráfico de sustancias que no causen grave daño a la salud, como sucede con el hachis. En consecuencia, procede imponer una pena superior en grado a la de arresto mayor, por la concurrencia de la circunstancia agravante específica antes reseñada. Al no concurrir ninguna otra circunstancia aparece correcta la pena impuesta al recurrido Jose Ignacio de dos años de prisión menor. El Tribunal de instancia destaca en el relato histórico una distinta participación de la recurrida, que le hace acreedora de una menor respuesta punitiva por lo que aparece adecuada una pena de ocho meses de prisión menor. No procede, por no permitirlo la anterior redacción del artículo 344 del Código Penal, la imposición de multa a ninguno de los recurridos.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño, de fecha 26 de marzo de 1990, en causa seguida a Jose Ignacio y a Guadalupe por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos con declaración de las costas de oficio. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de mil novecientos noventa y tres.
En la Villa de Madrid, a dieciseis de julio de mil novecientos noventa y tres. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Logroño, con el número 356/89, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de marzo de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño
UNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en todo aquello que resulte compatible con los que se recogen en la sentencia de casación.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Guadalupe como autora, por cooperación necesaria, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, con la concurrencia de la agravante específica de cantidad de notoria importancia, a la pena de ochos meses de prisión menor y al pago de la mitad de las costas. Debemos mantener y dar por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que se refiere al acusado Jose Ignacio, si bien se deba añadir que procede apreciar la agravante específica de cantidad de notoria importancia y que no procede la imposición de pena de multa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
