STS, 14 de Mayo de 1993
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 941/1991 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de mil novecientos noventa y tres.
En los recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Serafin y Juan Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Pardillo Landeta y Sanz Amaro, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid instruyó sumario con el número 5 de 1990 contra Serafin , Juan Antonio y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
Gerardo , Juan Antonio y Rogelio (también conocido con el nombre de Luis Enrique ), mayores de edad, sin antecedentes penales computables, de nacionalidad española los dos primeros y colombiana el tercero, entraron en contacto en fecha no precisada del verano de 1989, en Madrid, para comercializar y vender una determinada cantidad de cocaína que se les iba a remitir desde Colombia.
Y en tal situación, se dispusieron a recibir desde Colombia, vía Venezuela, un cargamento de cocaína, introducido en envases de detergente, y dirigido a nombre de Fernando , por vía aérea en la Cía. VIASA, llegando los bultos con un número de conocimiento aéreo, concretamente el 164/15167946, que se hizo llegar a su destinatario para recoger la mercancía.
Sin embargo, por error involuntario, los paquetes remitidos a finales de junio de 1989, se enviaron a Fuenlabrada, dato que no conocían los destinatarios, quienes se dirigieron en varias ocasiones al aeropuerto para preguntar por los paquetes, ante la demora que sufrían.
En fecha 1 de agosto, llegó a España, Serafin , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien conocía con anterioridad a Rogelio y estaba en contacto con él y su familia, viajando procedente de Colombia, vía Caracas, y al llegar a Madrid contactó inmediatamente con los anteriormente citados, trasladándose a vivir a una habitación, concretamente la número 105 del Hotel Reyes Católicos, en Madrid, alquilada a nombre de Juan Antonio .
Todas estas actividades motivaron las investigaciones de la Brigada Provincial de la Policía Judicial, que detectaron la operación. Los procesados continuaron sus visitas al aeropuerto preguntando por el envio y dejando el teléfono del hotel en que se hospedaba Serafin para que les avisaran cuando llegara.En tales circunstancias, y al llegar el envio en cuestión fueron avisados por los funcionarios correspondientes, el 6 de septiembre de 1989 al teléfono indicado, yendo a entrevstarse con Fernando a un bar de la c/ Hernán Cortés, sito en el número 8 de la misma; y en la mañana del 7 de septiembre de 1989, Juan Antonio , Rogelio y Serafin , (quien deja el hotel que ocupaba en esa fecha) se dirigieron al aeropuerto, entrando los dos primeros para solventar los trámites burocráticos para la recepción del envio, correspondiente al conocimiento aéreo 164/15167946, dirigido a nombre de Fernando , permaneciendo Serafin en el exterior, merodeando por las inmediaciones; tras solventar los trámites oportunos. En ese momento cuando el cargamento se encontraba a su disposición, fueron detenidos por los funcionarios de la Policía, que interceptaron la operación.
El mencionado envio constaba de dos bultos de 27 kgs. de peso, que contenían 36 envases de detergente y limpiador desinfectante de las marcas LAVA SAN y LIMON SAN, en cuyo interior se encontraban camufladas las siguientes cantidades de cocaína:
- 6 envases, conteniendo 1.011 grs. de cocaína base con una pureza del 33'7%.
- 6 envases, conteniendo 1.740 grs. de cocaína base con una pureza del 29%.
- 3 envases, conteniendo 909 grs. de cocaína base con una pureza del 30'3%.
- 2 envases con 327 grs. de cocaína base, con una pureza del 32'7%.
- 1 envase, conteniendo 124 grs. de coaína base con una pureza del 24'8%.
El valor económico de la sustancia aprehendida asciende a 82.220.000 pesetas.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a Gerardo , Juan Antonio , Rogelio y Serafin como autores de un delito contra la salud pública, ya descrito, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de doce años de prisión mayor y multa de ciento cincuenta millones de pesetas (15.000.000.000 ptas.) a cada uno de ellos, y accesorias de suspensión del derecho de sufragio activo y pasivo mientras dure la condena; asimismo debemos condenar y condenamos a los anteriormente expresados, como autores de un delito de contrabando, ya descrito, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, y multa de ochenta y cinco millones de pesetas (85.000.000 ptas.) a cada uno, accesorias ya descritas, y pago de la parte proporcional de costas a cada uno.
Se decreta el comiso de la sustancia y el dinero intervenido.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.
Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.>> 3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por los procesados Serafin y Juan Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos alegando los motivos siguientes:
Motivo aducido en nombre de Serafin :
UNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con fundamento en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución.
Motivos aducidos en nombre de Juan Antonio :MOTIVO PRIMERO.- Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO TERCERO.- Con carácter subsidiario, y para el supuesto de que no prospere ninguno de los dos motivos anteriores. Se articula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley por no aplicación de los artículos 3 y 51 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recurso interpuestos, inadmitiendo todos los motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día diez de mayo de mil novecientos noventa y tres.
La Audiencia condenó a los cuatro inculpados como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de sendos delitos de tráfico de drogas y contrabando, contra cuya resolución judicial sólo son dos los recurrentes que han llevado su protesta al Tribunal de la casación.
El primer recurrente, de nominación Serafin , se apoya en un único motivo , por los cauces del artículo
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, en tanto estima vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Se trata pues, una vez más, del ejercicio legítimo (quizás, sin embargo, abusivo se ha dicho muchas veces) que impetra la protección constitucional . Es cierto que la mayor garantía del proceso y el desenvolvimiento de la tutela judicial efectiva, en el entorno de un proceso justo, empieza por defender la condena unicamente cuando exista una mínima o suficiente actividad probatoria de cargo , obtenida con respeto a los principios que en la Carta Magna se contienen, que, finalmente, guarde directa relación con los hechos principales objeto de investigación, como núcleo fundamental de la acción criminal .
La doctrina expuesta por la Sala Segunda en orden al derecho fundamental que aquí se analiza, es abundantísima, pacífica, unánime y rei- terada, cuya cita y pormenorización sería ahora superflua por ser sobradamente conocida.
Mas sí es preciso recordar, una vez más, que los jueces de la casación unicamente actuan, en este particular problema, como filtro garantizador de legitimidad constitucional . La mínima actividad probatoria ha de estar lograda contradictoria, oral y publicamente, con las ventajas que en algunos casos pueda ofrecer la inmediación dentro de las facultades que a la instancia corresponde para escoger la versión o versiones que le resulte más creible o fiable cuando surjan manifestaciones contradictorias entre lo dicho en las diligencias previas y lo aseverado en el juicio oral (ver la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de junio de 1992 que acoge, resumidamente, la doctrina básica a la presunción concerniente).
Son, por último, dos las cuestiones que en el marco de las generalizaciones han de conformar lo que se cuestiona en el recurso.
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/ Las declaraciones de los co-imputados son válidas para destruir la presunción de inocencia, según también una abundantísima doctrina, siempre y cuando tales declaraciones no respondan a sentimientos deleznables y mezquinos tales el odio, la revancha, la autoexculpación o la obtención de otros oscuros y bastardos intereses, es la denominada "chiamata di correo" como medio probatorio importante, también peligroso, que con extremada cautela hay que asumir, siempre si se trata de declaraciones explícitas, claras y contundentes (Sentencia de 18 de noviembre de 1991).
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/ La prueba indiciaria, o indirecta, es válida desde el punto de vista de la Constitución y también absolutamente necesaria en la mayoría de las ocasiones si no se quiere llegar a la impunidad más absoluta. A su través se muestra la certeza de unos hechos, que no son delictivos , más por los que se infiere la participación responsable (Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1989). Para llegar a la legítima subsunción que la prueba indiciaria comporta es necesario: a) que el órgano judicial explique razonablemente su argumentación; b) que existan más de un indicio; y c) que el proceso deductivo sealógico, coherente y racional, nunca arbitrario o absurdo (Sentencias del Tribunal Constitucional de 1 y 21 de diciembre de 1988, y de esta Sala de 14 de enero y 10 de septiembre de 1992).
El recurrente vino a España para conectar, como así aconteció, con los restantes acusados al objeto de recoger el envio de coaína, inicialmente extraviado en la llegada, que en envases de detergente se había hecho desde Colombia a nombre de uno de los no recurrentes . Para ello se alojó en una habitación hotelera alquilada a nombre del segundo impugnante . Para ello, también, después de distintas vicisitudes, fue al aeropuerto, en unión del anterior y de un cuarto acusado , para quedarse fuera en funciones de vigilancia en tanto los otros procedían a la retirada de los aproximadamente cuatro kilos de la droga referida, puestas a su disposición cuando fueron detenidos .
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/ Los acusados reconocen las entrevistas que tuvieron con el que de ellos era nominalmente destinatario de la mercancía, dato éste, y los anteriormente indicados, también aseverados por las manifestaciones testificales de los Policías .
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/ El acusado, con el pretexto de un supuesto negocio de esmeraldas nunca acreditado con el recurrente que luego se dirá, mantenía con éste un contacto permanente y con él fue en varias ocasiones al Aeropuerto de Barajas en busca del número de conocimiento correspondiente al envio (facilitado que fue por el acusado que aparecía como destinatario), para lo cual consta que dejaron el teléfono de la habitación en donde Serafin paraba aunque, como se ha dicho, figuraba a nombre de su "socio" y amigo (el que después se señalará como segundo impugnante).
El primer motivo del acusado Juan Antonio se articula, como el anterior, por los mismos cauces de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución.
Para su desestimación ha de tenerse presente cuanto viene anteriormente expuesto . La sentencia de la Audiencia analiza pormenorizadamente la prueba desarrollada, que el recurso quiere valorar a su antojo, lo que ya es una cuestión distinta a la presunción. La prueba objetiva que la incautación de la droga ofrece, las pruebas testificales legítimas, las contradicciones de los inculpados a las que no son ajenas la existencia de unos contraindicios no acreditados y el lógico juicio de inferencia que las circunstancias de la detención origina, son, todos ellos, datos importantes para conformar la mínima actividad probatoria, estudiados como previos al juicio de culpabilidad, por una acertada y extensa motivación que cumplió con el artículo 120.3 constitucional.
El segundo motivo , con base en el artículo 849.2 procedimental, pretende acreditar la equivocación de la sentencia, o error de hecho en la valoración de las pruebas , a la hora de señalar que la cocaína se interceptó cuando la misma estaba ya a disposición de los inculpados.
El documento que seguidamente se dirá no es válido a estos efectos casacionales por cuanto que el acta notarial , que da fé de su contenido pero no de la autenticidad de lo que en él se expone, acoge las manifestaciones o puntualizaciones de terceras personas que no pueden tener más valor que el de la prueba testifical como actos personales documentados en este caso bajo la fé notarial . El motivo se ha de desestimar además porque el documento dicho aparece en cualquier caso contradicho por el resultado de toda la prueba en lo que se refiere al hecho básico y fundamental de la aprehensión de la droga una vez estaba practicamente a disposición de los acusados.
El tercer motivo pretende llegar a la frustración delictiva en el delito contra la salud pública, para lo cual denuncia, por el trámite del error de derecho, la inaplicación de los artículos 3 y 51 del Código Penal.
Que existe el delito del artículo 344 es cuestión ahora incontrovertida . La infracción es considerada como de consumación anticipada, de resultado cortado, de tenencia o de mera actividad.
Aquí se desarrolla la infracción desde que, en fase de distribución , existe un concierto de voluntades, más o menos concretado, *para recibir o disponer del envio que se hacía desde América en cuanto a una sustancia grave para la salud, inmersa en las listas del Convenio Unico de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 (obligatorio por impulso del artículo 96.1 de la Constitución) como base de cuanto después se estableció consensuadamente.
En esa configuración técnica son difíciles las formas imperfectas aunque alguna sentencia, aisladamente, haya llegado a conclusión distinta cuando se trata de comprador y traficante que no pudo disponer de la droga (lo que según el "factum" de la resolución impugnada no es este supuesto).Se ha dicho que la consumación precisa de un tiempo mínimo de disposición, de auténtica disponibilidad. Así se quiere aclarar el problema relativo al momento a partir del cual se estima que se está en posesión de la droga. La Sentencia de 19 de febrero de 1993 estudia tales posibilidades para acabar en el contexto de lo que el artículo 344 refiere ampliamente. Cualquier actividad tendente a promover, favorecer o facilitar, plasmada de una manera concreta, supone la conclusión del delito que por ser de mera actividad se consuma anticipadamente . Habría que hablar de posesión, tenencia y disponibilidad, exclusiva o compartida, material o espiritual .
El motivo se ha de desestimar ya que también cualquier conducta de mediación implica el favorecimiento, la facilitación o la promoción , siempre consciente, antes dicha . En el presente caso sobran las disquisiciones jurídicas si los acusados tuvieron a su disposición la droga porque al imperio de su voluntad quedó sometida la misma aunque lo fuere momentaneamente, tiempo pleno en la calidad, mínimo en cantidad. Tiempo mínimo de detentación pero auténtico y absoluto (ver las Sentencias de 19 de diciembre de 1991 y 4 de marzo de 1993). El problema sólo se puede estudiar con seriedad en los supuestos en que se cuestione la existencia de una tenencia preordenada al tráfico, aunque la naturaleza específica de la infracción plantee siempre problemas a la hora de examinar las formas imperfectas del delito.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, interpuestos por los procesados Serafin y Juan Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veinticinco de junio de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida a los mismos y otros por delito contra la salud pública, condenándo a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruíz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
