STS, 25 de Junio de 1993
| Ponente | FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 463/1992 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho acusado representado por el Procurador Sr. Don Luciano Rosch Nadal.
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- El Juzgado de Instrucción número 12, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 221 de
1.990, contra Luis Antonio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que, con fecha nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : Probado, y así se declara, que en fechas y ocasiones no determinadas con precisión, que pueden situarse en torno al mes de Octubre de 1.990, el acusado Luis Antonio , domiciliado en Guillena, ha mantenido contactos con su convecino Jose Ramón , para consumir heroina en su compañía, facilitando a éste último la señalada sustancia, sin que conste la exigencia o no del pago de alguna cantidad, y habiendo surgido desavenencias entre ellos al negarle Luis Antonio a Jose Ramón tal sustancia en alguna ocasión, este último manifestó ante la Guardía Civil del Puesto de aquella población que el inculpado le había vendido por el precio de 1.000 pesetas una papelina de heroína de muy mala calidad, por lo que, a fin de resarcirse, le había sustraido de su domicilio una cierta prenda de vestir, venta que uno y otro han negado en la Vista del Juicio Oral.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos al inculpado Luis Antonio como autor de un delito contra la salud pública, ya definido y circunstanciado, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA de prisión menor y multa de TRES MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio de sesenta días caso de impago, y a la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. El Tribunal queda enterado del Auto de insolvencia del acusado que dictó y consulta el Instructor en la Pieza Separada de Responsabilidad Civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Luis Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, que se basa en el siguiente motivo: UNICO MOTIVO DE CASACION .- Se formula al amparo del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1985, y se fundamenta en la vulneración por la Sala sentenciadora del derecho a ser informado de la acusación, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto que, en el escrito de acusación, el MinisterioFiscal establece como hecho el de que mi representado vendió heroína a distintas personas, entre ellas a Jose Ramón , al menos en cinco ocasiones, mientras que en la sentencia se declara que el acusado ha mantenido contactos con Jose Ramón para consumir heroína en su compañía. Facilitando a éste la señalada sustancia, sin que conste se le exigiera o no el pago de alguna cantidad, todo lo cual constituye, a juicio de esta parte, una modificación del factum acusatorio que ha producido indefensión grave de mi representado en el acto del juicio.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnándolo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de Junio de 1.993.
En cuanto al primero de los motivos del presente recurso, que procede desestimarlo de plano, pues si se compara la calificación definitiva del Ministerio Fiscal con la sentencia, no existe entre ellas diferencia sustancial alguna que permita fundamentar la vulneración del principio acusatorio que se alega; la doctrina jurisprudencial constante de esta Sala, contenida entre otras en sus sentencias de 15-3-1990, 25-6-1990, 4-5-1990 y 6-6-1990, concreta las exigencias del principio constitucional alegado en la identidad esencial del hecho, (que imposibilita introducir en la sentencia otro elemento o elementos ajenos de este orden) y en que el acusado haya tenido previo conocimiento de la calificación técnico jurídica que de él se haga, lo que excluye la aplicación de un tipo heterogéneo respecto del que fué objeto de acusación, y claro es que, en el presente caso, se han cumplido ambas exigencias, pues si el Fiscal describió un acto continuado de venta de heroina y la Sala sentenciadora condena por una donación, igualmente continuada, de la misma sustancia, es obvio que la sentencia toma, como probado, un fragmento del hecho de la calificación fiscal, cual la entrega de la droga, y desestima otro, el pago de precio, por no probado, llegando así a establecer, no un hecho nuevo sino, antes al contrario, una parte sólo del que fué objeto de acusación, lo que, con toda evidencia, no puede producir indefensión. Y máxime cuando tanto la venta como la donación, no aludidos expresamente en el tipo del artículo 344 del Código penal, son formas del tráfico según reiterada doctrina de esta Sala, de lo que se concluye que de tráfico se acusó y por tráfico se condena.
De la misma manera que el anterior debe rechazarse tambien este segundo motivo del recurso, porque lo que el hecho probado narra no es solo un acto reiterado de consumo compartido como se pretende, sino una aportación, reiterada igualmente, de la droga, por parte del recurrente, para que, con independencia de su propio consumo, la consuma tambien Jose Ramón , y si ello es así es notorio que lo que se describe es una donación, implícita, según constante doctrina jurisprudencial, entre los comportamientos punibles recogidos en el ya citado artículo 344 del Código penal, por lo que procede confirmar el fallo recurrido que se encuentra en un todo ajustado a la ley.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Luis Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho acusado al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Cotta y Márquez de Prado , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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