STS, 18 de Febrero de 1992
| Ponente | FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 5446/1989 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y dos.
En los recursos de casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Gregorio y Sergio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para el Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Don Jose Manuel Dorremocha Aramburu en representación del procesado Gregorio , y el Procurador Sr. D. Javier Iglesias Gómez en representación del procesado Sergio .
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- El Juzgado de Instrucción número 1 instruyó sumario con el número 51 de 1.988, contra los mismos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida que, con fecha veintiuno de Julio de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO RESULTANDO .- Se declara probado que el día 28 de Julio de 1.988, sobre la Una y Cuarenta y Cinco horas de la madrugada y en virtud de un dispositivo policial montado en la zona próxima al Instituto "Marius Torres" de Lleida, se observó la presencia de un vehículo marca "Seat Ibiza", de color blanco y con una raya roja, matrícula D-....-D , que realizaba una serie de maniobras muy sospechosas, con detenciones o reducciones de velocidad, como muy pendientes sus dos ocupantes de lo que ocurría cerca de la gasolinera "Dalmau" y dirigiéndose por la carretera Nacional II, en dirección a Lleida. Como sea que dicho vehículo ya había sido detectado en horas del mediodía del día anterior, en la zona del casco viejo de la ciudad de Lleida, la fuerza pública actuante, procedió a su detención cuando se puso en rojo un semáforo para vehículos, que existe a la altura del referido Instituto "Marius Torres", a efectos de identificar a sus ocupantes y en ese momento la persona situada en el asiento delantero derecho, lanzó fuera del vehículo, hacia un matojo de hierbas allí existente, un envoltorio de plástico, que fué ocupado por dicha fuerza actuante. Los ocupantes del referido vehículo, eran Sergio (conductor) y Gregorio , que iba como co- piloto. En el antedicho envoltorio se encontraron tres bolsitas de plástico que contenían 5,068 gramos de heroína y 26, 508 gramos de liDOCaína.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS .- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Gregorio , como autor responsable de un Delito contra la Salud Pública, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, MULTA DE UN MILLON DE PESETAS (1.000.000), con arresto sustitutorio de TREINTA DIAS
(30) en caso de impago, accesorias de suspensión de todo cargo público, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago por mitad de las costas procesales. Y al otro procesado, Sergio , como autor-ejecutor responsable de un delito consumado contra la Salud Pública, con la concurrencia de lacircunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, MULTA DE UN MILLON QUINIENTAS MIL PESETAS
(1.500.000), con arresto sustitutorio de CUARENTA DIAS (40), en caso de impago, accesorias de suspensión de todo cargo público, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la referida condena y al pago por mitad de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la droga intervenida, que será destruída por los funcionarios del Laboratorio Territorial de Droga de Barcelona, en el que se halla depositada, según consta en el folio 36 del Sumario.- Abónese a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta Causa.- Reclámese del Juzgado Instructor, la pieza de Responsabilidad Civil, a los efectos procesales oportunos.- Contra la presente Setencia, cabe Recurso de Casación, ante el Tribunal Supremo, recurso que deberá ser anunciado mediante Escrito a presentar ante esta Sala en término de CINCO DIAS, a partir de la notificación de la presente Resolución.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por los procesados Gregorio y Sergio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, que se basan en los siguientes motivos: RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DEL PROCESADO Gregorio - PRIMER MOTIVO DE CASACION .- Se articula este motivo casacional por Infracción del Principio de "Presunción de Inocencia" consagrado en el artículo 24.2º de nuestra Carta Magna; motivo que encuentra su apoyo normativo en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al establecer dicho precepto que la presunta vulneración de derechos fundamentales constituirá causa suficiente y bastante para someter la cuestión debatida al criterio del Tribunal Supremo mediante el estrecho cauce del Recurso extraordinario de Casación.
Por otro lado, señalar que con acatamiento de la DOCtrina sentada por esta Sala al respecto, en el escrito de preparación del recurso el artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal esta parte ya puso de manifiesto la vulneración que ahora se predica (STS. 9 de octubre de 1.987 - Rº 685/85).- SEGUNDO MOTIVO DE CASACION .- Este motivo casacional se articula -con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- en una aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.-Entendemos que no aparece acreditada en autos la participación de mi representado en el hecho delictivo que se le imputa porque del material probatorio recogido en las actuaciones no se desprende la existencia del elemento subjetivo previsto en el citado precepto como requisito ineludible para activar los mecanismos de responsabilidad en que la pena consiste.- TERCER MOTIVO DE CASACION .- Se articula el presente motivo casacional con carácter SUBSIDIARIO o ALTERNATIVO respecto de los anteriormente enunciados así como en relación al Cuarto motivo que luego se desarrollará. Con base en el ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consideramos que la resolución de instancia ha incurrido en un error de derecho al no haber aplicado la circunstancia semieximente prevista en el artículo 9.1º del Código Penal en relación con el ordinal 1º del artículo 8 del citado Texto; y, en su defecto -atendiendo al amplio abanico de posibilidades valorativas que ofrece la "drogadicción" en nuestro ordenamiento punitivo-, por la no aplicación de la circunstancia atenuante de "análoga significación" recogida en el artículo 9.10º del Código sustantivo en su enlace legal con la semieximente prevista en el número 1 del mismo artículo considerada -en este caso- como 'muy cualificada' . Por lo tanto, la no apreciación de la expresada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (ya sea como eximente incompleta, ya sea como atenuante analógica) ha originado la falta de aplicación , bien del artículo 66, bien de la regla 5ª del artículo 61 del Código Penal en materia de determinación punitiva.- CUARTO MOTIVO DE CASACION .- Se articula este motivo casacional por Infracción de Ley, al amparo del ordinal 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia impugnada en un error de hecho en la apreciación de la prueba fundamentado -respecto del extremo que inmediatamente se dirá- en DOCumento obrante en autos y que ho ha sido desvirtuado por otros elementos probatorios. Dicho error "in iudicando" ha motivado que el Tribunal 'ad quo' realizase una indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal al considerar incluído dentro del tipo previsto en dicha norma la tenencia de estupefacientes dirigida al propio consumo. O dicho en otros términos, la incorrecta apreciación de la prueba DOCumental se ha traducido en una errónea constatación respecto del elemento subjetivo del injusto recogido en el tipo (ánimo de traficar) que jamás se dió en la voluntad del procesado.- RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DEL PROCESADO Sergio .- PRIMER MOTIVO DE CASACION .- POR INFRACCION DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PRESUNCION DE INOCENCIA.- Se articula este motivo casacional por Infracción del Principio de Presunción de inocencia establecido en el artículo 24-2º de la Constitución Española en relación con el artículo 5-4º de la Ley Orgánica 6/1.985 de 1 de Julio del Poder Judicial, que establece como causa suficiente para fundamentar el recurso de casación "la infracción de precepto constitucional".-MOTIVO SEGUNDO DE CASACION .- POR INFRACCION DE LEY.- Este motivo casacional tiene su base procesal en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al infringirse por indebida aplicación el artículo 344 del Código Penal.4.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, impugnando los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de Febrero de 1.992.
En cuanto al primero de los motivos del recurso de casación interpuesto a nombre del procesado Gregorio al amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24-2 de la Constitución española no ha sido infringida en modo alguno al enjuiciarse por la sala sentenciadora la conducta observada por el citado recurrente en éste caso, pues ceñida la denuncia que se hace a sólo el elemento subjetivo del delito de tráfico de drogas del artículo 344 del Código Penal, es decir al ánimo de transmitir a un tercero la droga que fué ocupada en su poder, la prueba practicada en el supuesto de autos acredita, de una parte, no ser el interesado persona drogodependiente, o lo que es lo mismo que no poseía la sustancia para su consumo, y, de otra, que el volumen de la aprehensión, -5'068 gramos de heroína-, pone de relieve de modo concluyente y claro el designio de comerciar con ella, ya que una jurisprudencia constante tiene establecido que son cantidades demostrativas de la tenencia para su ulterior tráfico las de 3'3 gramos (sentencia de 7 de febrero de 1986) y 4 gramos (sentencia de 3 de febrero de 1989), por lo que éste motivo debe desestimarse desde luego.
Rechazado por las razones expuestas el motivo anterior es notorio que igual camino debe seguir el segundo de los propuestos en dicho recurso, pues si el procesado no era adicto al consumo de drogas, se le ocuparon en su poder 5'068 gramos de heroína y fué detenido en lugar conocidamente conceptuado como sitio donde habitualmente se comerciaba con sustancias estupefacientes, no es posible dudar que la tenencia de esa cantidad de heroína estaba preordenada al tráfico, que es la exigencia que contiene el artículo 344 del Código Penal.
En otro orden de cosas tampoco es acogible el motivo tercero de igual recurso, ya que las circunstancias 1ª y 10ª del artículo 9º del Código penal, o sean las de enajenación o trastorno mental transitorio incompleto y la análoga a tales situaciones por consecuencia de la adición y consumo de drogas, requieren una perturbación más o menos grave de la inteligencia y de la voluntad, en el momento de cometerse la acción ilícita por la que se juzgue al sujeto que las invoque a su favor, negada por el Tribunal del juicio en este caso, quien llega a afirmar en su sentencia no haberse probado en autos la drogodependencia del recurrente, por todo lo cual ha de concluirse que este no tenía alteradas en forma alguna sus facultades de discernimiento y determinación
Y en cuanto al motivo cuarto del indicado recurso que la necesidad de rechazarlo de plano en este supuesto es incontestable, y no sólo porque los informes médicos en que la parte recurrente basa el error de hecho en la valoración de la prueba que se denuncia carecen de la conceptuación de DOCumentos a los fines de éste tipo de remedios impugnatorios lo que le hace incurrir en la causa de inadmisión 6ª del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento criminal que se convierte en causa de desestimación en este trámite, sino, y lo que es más importante, porque ninguno de ellos contradice las declaraciones probadas del fallo combatido, ya que se limitan a señalar que el procesado sufrió diarreas en determinado momento pero sin especificar la causa, y que fué sometido a partir de julio de 1987 a tratamiento odontológico, pero en modo alguno que fuese consumidor de drogas.
Por último, y por lo que respecta al motivo primero del recurso del procesado Sergio , en el que tambien se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución española, que aparte del dato indudable de haber arrojado su acompañante por la ventanilla del coche que él conducía un paquete conteniendo 5'038 gramos de heroína recuperado por las fuerzas del orden, obran tambien en las actuaciones como pruebas incriminatorias, a valorar por la sala de instancia, la diligencia de su detención en lugar conocidamente conceptuado como sitio en que comercializaba con drogas, su condena anterior por un delito contra la salud pública, y los informes del Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de Zaragoza expresivos de ser conocido como asiduamente relacionado en ambientes de traficantes de droga, habiendo pasado por tal motivo en 1982 a disposición judicial, de todo lo cual pudo inferir el Tribunal sentenciador su participación en el hecho por el que se le condena, juntamente con su acompañante y tambien procesado y sancionado, Gregorio .
Rechazada la vulneración de la presunción de inocencia, objeto del motivo anterior, e incolumes por tanto los hechos declarados probados por la sala de instancia, es incuestionable que debe desestimarse tambien el motivo segundo de dicho recurso, en cuanto que, en tales hechos, aparecen dibujados a la perfección los elementos constitutivos todos del delito contra la salud pública reprimido en elartículo 344 del Código penal, puesto que el recurrente poseía de modo compartido con el otro procesado una determinada cantidad de heroína que les fué ocupada por la Policía cuando a bordo de un automovil buscaban en las inmediaciones del Instituto "Marius Torres", de Lérida, clientes a los que proceder a venderla, por todo lo cual debe confirmarse en todas sus partes el fallo contradicho.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley, interpuestos por los procesados Gregorio y Sergio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, de fecha veintiuno de Julio de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos al procesado Gregorio , al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se dará el destino legal oportuno. Y, condenamos al procesado Sergio , al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Cotta y Márquez de Prado , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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