STS, 10 de Junio de 1992
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 5222/1989 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que condenó a Luis María , por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, y estando dicho recurrido representado por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro.
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- El Juzgado de Instrucción número 13 de Sevilla, instruyó sumario con el número 34 de 1.988, contra Luis María , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, que, con fecha veintiuno de julio de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS: El procesado Luis María , mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencias de 29 de mayo de 1984 (firme 11-9-85) por robo a la pena de multa y de 19 Febrero de
1.987 (firme 13-Marzo-87) por robo a pena de prisión menor, sobre las 22 h. del día 26 de Abril de 1.988, se encontraba en los andenes de la estación de autobuses de esta capital, para tomar el autobus de las 22,30 con destino a Valladolid, en cuya carcel cumple condena y a la que tenía que reintegrarse el día siguiente tras disfrutar permiso de 6 días y al ser cacheado por la policía, le encontraron 47,13 gramos de haschis con un porcentaje de composición de 4,32% de tetrahidrocannabinol, 0,47% de cannabinol y 2,04% de cannabidiol; 0,73 gramos de heroína al 3,7% con monoacetilmorfina, narcotina, paracetamol y cafeína; 0,63 gramos de cocaína al 86,05%; 20 comprimidos de Tranxilium 50; 20 comprimidos de Halción compuesto de Triazolam que como el clorocepato están incluidos en la lista IV, anexa al Convenio Internacional de estupefacientes, destinada a enajenarla para posterior beneficio y con un valor total en el mercado de
57.901 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a Luis María , como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal, a la pena de tres años de prisión menor con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena y a un millón de pesetas de multa con arresto sustitutorio de 100 días en caso de impago, siendole de abono para su cumplimiento en su caso el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. Se decreta el comiso y la destrucción de la droga intervenido conforme previene la Ley. Se aprueba por su propio fundamento el auto de insolvencia dictado por el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos recurso de casación por infracción de ley, por EL MINISTERIO FISCAL y por el procesado Luis María , que se tuvieron por anunciados,remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso del primero. En cuanto al recurso del procesado Luis María , se tuvo por desestimado por auto de fecha 11-6-90 conforme al artículo 876.
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- EL MINISTERIO FISCAL, basó su recurso en el siguiente Motivo:
UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del inciso primero del artículo 344 del Código Penal.
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- Instruída la representación del recurrido del recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos de señalamiento para Fallo, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día VEINTINUEVE de Mayo del corriente año.
El único motivo de casación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal (art. 849 nº 1º) alega la infracción del artículo 344 del Código por aplicación del último inciso (drogas que no causan grave daño a la salud) e inaplicación del primer supuesto que es el correspondiente a las drogas gravemente dañosas.
Razona el recurrente que al acusado se le ocuparon varias clases de substancias estupefacientes y, entre ellas, heroína y cocaína, como consta en los hechos probados y que, según reiterada DOCtrina de esta Sala, son de las que causan grave daño a la salud (entre otras, sentencias de 27 de febrero de 1.986, 28 de mayo y 24 de octubre de 1.987). Por lo que al declararse probada esa tenencia con destino al tráfico debió calificarse y penarse conforme señala el artículo 344 para esos cargos graves y sobre la pena señalada debió actuar la circunstancia de reincidencia que apreció también la Audiencia en su fallo. Como, sin embargo calificó y falló conforme a la tenencia de hachis que no es de efectos graves incurrió dicha sentencia en infracción de ley. Dada la importancia del bien jurídico protegido y la gravedad de los efectos de la droga el tipo es aplicable a actos de poca entidad cuantitativa si concurren sus elementos constitutivos (sentencia de 15-7-88). Aunque la pena impuesta fué de prisión menor en su grado medio, aplicable también como mínimo en las drogas graves, al haber juzgado la reincidencia como agravante genérica no es la procedente. Nada tiene que ver este tema con el de la cantidad de notoria importancia que alega en su impugnación el recurrido, y efectivamente no concurre, pero que ni ha sido apreciada, ni se postula por el Ministerio Fiscal. Con independencia de tal subtipo (art. 344 bis a 3º) cuya improcedencia nadie ha cuestionado, la pena aplicable ha de ser la del primer inciso del 344.
VISTOS los expuestos razonamientos se estima fundado el motivo formulado y debe casarse la sentencia de instancia, asumiendo esta Sala la plena jurisdicción para dictar la segunda sentencia (art. 902).
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia pronunciada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida a Luis María , por el delito contra la salud pública, sentencia que casamos y anulamos por no ajustarse a Derecho, con declaración de oficio respecto a las costas. Y remítase certificación de esta sentencia, y de la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia a los efectos legales pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 13 de Sevilla, con el número 34 de 1.988, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, por delito contra la salud pública, contra elprocesado Luis María , hijo de Ernesto y de Remedios , nacido el 13 de septiembre de 1.954, natural de Granja de Torrehermosa vecino de Sevilla, de profesión albañil, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 26-4-88 hasta el 20-5 del mismo año, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintiuno de julio de mil novecientos ochenta y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, se hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de ambas sentencias de instancia y de casación.
Se dan por reproducidos los de la nuestra de casación y los de la sentencia de instancia excepto el tercero que se substituye por el que sigue.
En orden a la sanción, que con arreglo al artículo 344 depende de que la droga aprehendida sea o no de las que causan graves daños a la salud, y como en este caso entre ellas figuran en los hechos probados tanto heroína como cocaína ambas graves a tales efectos, y prima su gravedad sobre las otras, son éstas las que determinan el tipo de pena a imponer, con independencia de que cuantitativamente no sean las más importantes del alijo. La gravedad de estos perniciosos efectos y la importancia del bien jurídico protegido por la norma así lo justifica (sentencia de 15-7-88).
VISTOS los artículos citados en ambas sentencias y demás pertinentes.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis María , como autor del delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena conjunta de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de un millón cien mil pesetas con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago, confirmándose la pena accesoria y demás pronunciamientos del fallo de instancia no afectados por nuestra sentencia de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Málaga 103/2000, 23 de Marzo de 2000
...contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada, lo que, obviamente, no sucede en este caso ( STS de 10 de junio de 1.992, 10 de noviembre de 1.994, 18 de febrero de 1.996 y 23 de mayo de 1.996 , entre otras), por todo lo expuesto procede la desestimación de......