STS, 5 de Junio de 1992

Entre los días 15 y 18 de octubre de 1.986, cuando se hallaba en las dependencias de la Brigada Regional de Seguridad Ciudadana, sitas en la Avenida de Blas Infante de esta ciudad, se apoderó con propósito de utilizarlas y de disponer en su beneficio, de la pistola marca Star, modelo 28-PK, calibre 9 mm. parabellum, con número de serie NUM000 , asignada al policía Pedro Enrique , y de otra pistola de igual marca, modelo y calibre, con número de serie NUM001 , asignada al policía Manuel .

Ambas pistolas tenían cargadores con munición, eran propiedad de la Administración del Estado, los Sres. Pedro Enrique y Manuel las tenían guardadas en sus taquillas, funcionaban normalmente, y su valor global era de -28.000 pesetas.-. Tercero.- Felix llevó las dos pistolas a su domicilio en esta ciudad, donde borró su numeración a la asignada a Manuel , para evitar que pudiera averiguarse su procedencia; y tuvo en su poder las dos armas, sin guía de pertenencia, hasta que fueron intervenidas por la Policía el día 24 de abril de 1.987, cuando registró su domicilio en cumplimiento de mandamiento judicial. Cuarto.- Con ocasión de ese registro, fueron además intervenidos los siguientes objetos, que el procesado había sustraido de dependencias policiales de esta ciudad: A) dos linternas marca "Interfase", de las utilizadas en los automóviles de la Policía, de una de las cuales se apoderó el día 26 de enero de 1.987; B) dos cajas de munición del calibre 9 mm. parabellum, con veinticinco cartuchos cada una; C) diecisiete cartuchos de calibre 9 mm. corto; CH) unos grilletes marca "Star".

También le fueron intervenidos un pasamontañas de color negro, y la escopeta de su propiedad marca V.S. nº NUM002 , con su guía de pertenencia. Quinto.- Felix fue detenido el día 24 de abril de 1.987, y permaneció privado de libertad hasta el día 17 de agosto de 1.987. Las dos pistolas y la escopeta mencionada, están intervenidas a disposición de este Tribunal.2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Condenamos al procesado Felix , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 254 y 255-1º del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Y como autor de una falta de hurto del artículo 587-1º del Código Penal, le imponemos la pena de treinta días de arresto menor. Hágase entrega a la Jefatura Superior de Policía de las dos pistolas recuperadas. Quede afecta la escopeta intervenida a la pieza de Responsabilidad pecuniaria. Le imponemos asimismo el pago de las costas. Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuvo privado de libertad.

Reclámese del Sr. Juez de Instrucción la pieza de responsabilidad pecuniaria.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Felix , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Felix , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley al amparo del art. 849,2 de la L.E.Cr., o artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85, por entender que se ha infringido la presunción de inocencia consagrada en el art.

24.2 de la C.E. respecto a la atribución al procesado de la autoría del borrado de la numeración de una pistola (art. 255.1 C.P.) y de la falta de hurto de las armas (art. 587.1 C.P.), y ello en relación con el artículo

24.1 de la C.E. (Tutela Judicial Efectiva) y el 120.3 de la C.E., (Motivación de la Sentencia). Breve extracto de su contenido: El principio de presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 de la Constitución Española impone a la parte acusadora la carga procesal de probar todos y cada uno de los elementos del correspondiente tipo de delito o falta, la concreta participación que se impute al procesado y los hechos en que pudiera fundarse cualquier agravación de su responsabilidad penal (S.T.S. 7.7.89, 27.6.85, 23.1.87,

19.9.88, entre otras); Segundo.- Por infracción de ley, se articula al amparo del número 1 del art. 849 de la

L.E.Cr., por entender que, dados los hechos declarados probados, se han infringido preceptos de carácter sustantivo, cual es la aplicación indebida del artículo 255.1 del C.P. Breve extracto de su contenido: Se produce la infracción por cuanto el precepto denunciado agrava la pena a imponer a los tenedores ilícitos de armas, cuando concurra alguna de las circunstancias que enumera, entre ellas: "que las armas carecieren de marca de fábrica o de número, o los tuvieran alterados o borrados"; Tercero.- Por infracción de ley, con amparo en el art. 849.1 de la L.E.Cr. se denuncia la aplicación indebida del artículo 587.1 en relación con el 113 y 114, todos del Código Penal. Breve extracto de su contenido: Se produce la infracción por cuanto, declarado probado que la sustracción se produjo entre el 15 y el 18 de octubre de 1.986, calificada como falta tal sustracción, es claro que ha de aplicarse lo establecido en el artículo 113: las faltas prescriben a los dos meses, contados desde el día en que se hubiere cometido el delito o falta (art. 114), y por lo tanto la falta ha prescrito; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849, número 1 de la L.E.Cr., por entender se ha producido vulneración de un precepto penal de carácter sustantivo al no haberse aplicado por el Tribunal a quo el artículo 256 en relación con el 254 del Código Penal. Breve extracto de su contenido: Se produce la infracción por cuanto de la carencia de antecedentes penales y negativos de toro tipo, del procesado y de las circunstancias del hecho, conforme al relato fáctico, -bien sea en su pístina redacción, o tal como se postula en la revisión de hecho splanteada en los anteriores motivos-, se deduce la escasa peligrosidad social de aquel y por tanto el cumplimiento de una de las causas establecidas en el artículo 256 para poder rebajar el Tribunal la pena impuesta en uno o dos grados.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 25 de mayo de 1.992, con la asistencia del Letrado recurrente D. José Antonio Salázal Murillo, en defensa del acusado Felix , que informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dictase sentencia de acuerdo con sus pedimentos; y del Ministerio Fiscal, que impugnó los motivos del recurso.

El primer motivo del recurso, residenciado en el artículo 849,2º, de la L.E.Cr. y artículo

5.4 de la L.O.P.J., entiende que se ha infringido la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2de la C.E., respecto a la atribución al procesado de la autoría del borrado de la numeración de una pistola (artículo 255,1º, del C.P.) y de la falta de hurto de las armas (art. 587,1º), y ello en relación con el artículo

24.1 de la C.E. (tutela judicial efectiva) y el artículo 120.3 de la C.E. (Motivación de la sentencia). Son hechos incontestables que las pistolas halladas en poder del acusado, una marca Star, modelo 28-PK, calibre 9 mm. parabellum, con número de serie NUM000 , y otra de igual marca, modelo y calibre, con la numeración borrada, estaban asignadas a los policías Pedro Enrique y Manuel , habiéndoles sido sustraidas en octubre de 1.986 de las taquillas donde las guardaban normalmente (fs. 1 y ss., 10, 12, 56 y 126). Dichas armas fueron halladas en el domiclio de Felix , en la diligencia de registro practicada (fs. 30 y ss.). La versión dada por el inculpado de haber encontrado en los aparcamientos del cuartel una bolsa de plástico conteniendo las pistolas, haciéndolo saber a unos compañeros, a quienes no identifica, carece de todo refrendo corroborador; cuando lo natural es que hubiese hecho entrega de las pistolas a sus superiores, careciendo de sentido el temor de que le pudieran haber atribuido la comisión de algún delito (fs. 33 y 42). Las armas fueron examinadas en el Gabinete Central de Identificación, siendo su funcionamiento correcto y normal (f. 111).

Una de ellas presentaba su numeración de serie punzonada, y tratada con los reactivos químicos adecuados se pudo únicamente regenerar las dos primeras cifras de la numeración, correspondiendo a los números 1 y 7. Las pistolas, al tiempo de su posesión por los policías Pedro Enrique y Manuel no ofrecían ninguna irregularidad conservando sus numeraciones de origen.

Esta serie de datos refuerza la convicción del Tribunal de instancia de que el acusado sustrajo las pistolas, y borró a una su número de serie. No parece por lo demás necesario -razona la sentencia- subrayar lo increible que resulta la versión de aquél; en una época como la actual en que se vienen produciendo graves actos terroristas, afirma que encuentra una bolsa con objetos en su interior junto a locales policiales, y en lugar de comunicarlo a sus jefes para comprobar su contenido, se la lleva tranquilamente a su casa, donde la abre. Es una mezcla de prueba directa e indiciaria, perfectamente admisible ésta, la que lleva al Tribunal al reconocimiento de la autoría del encausado. También adujo el acusado que estaba de cacería en Guadalcanal con Juan Francisco el día en que fueron sustraidas las armas. Propuesto éste como testigo no compareció al juicio oral, renunciando la defensa a su interrogatorio. Esta Sala ha declarado que los denominados "contraindicios" pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión de los hechos que proporcione el acusado, cuando se le enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos, habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias aunque por sí solas no sean suficientes para declarar culpable a quien las profiera, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido (Cfr. sentencias de 14 de octubre de 1.986, 22 de abril de 1.987 y 19 de enero de 1.989). No se hallaba huérfano de pruebas el Tribunal sentenciador, el que ha razonado suficientemente la base de sus conclusiones incriminatorias. Ni se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ni desatendido el derecho a la tutela judicial efectiva ni abandonado el deber de motivación que pesa sobre el Juzgador. El motivo debe ser desestimado.

Por infracción de ley y al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., se articula el segundo motivo, por entender que, dados los hechos declarados probados, se han infringido preceptos de carácter sustantivo, cual es la aplicación indebida del artículo 255,1º, del C.P. El precepto denunciado -se dice-agrava la pena a imponer a los tenedores ilícitos de armas, cuando concurra alguna de las circunstancias que enumera, entre ellas "que las armas carecieran de marca de fábrica o de número, o las tuvieran alterados o borrados". Entiende el recurrente que la primera hipótesis legal opera tanto cuando el arma o armas carecen de marca de fábrica como cuando no tienen número, mientras que, en el segundo supuesto legal, es indispensable que lo alterado o borrado, sea tanto la marca como el número; en el caso presente no ha sido alterado sino la numeración. Carece de fundamento la particular interpretación del recurrente, no alcanzándose a comprender esa diferencia de trato según nos hallemos ante carencia de marca o de numeración, o ante su alteración o borrado, ya que en uno y otro supuesto han de correr parejas las dificultades identificatorias. El sentido lógico y gramatical de la norma es que la segunda hipótesis, alteración o borrado, viene concebida, igual que la primera, con carácter de alternancia, ya afecten a la marca o al número de fabricación, sin esa pretendida exigencia de una doble y conjunta irregularidad. Como dice la sentencia de 31 de mayo de 1.988, la conjunción disyuntiva "o" que separa marca de fábrica o de número alterados o borrados, denota contraposición, separación o alternativa entre ambos supuestos. Se impone la desestimación del motivo.

En sede del artículo 849,1º, de la L.E.Cr. se denuncia aplicación indebida del artículo 587,1º, en relación con los artículos 113 y 114, todos del C.P. Y ello porque, dándose por probado que la sustracción se produjo entre el 15 y el 18 de octubre de 1.986, calificada aquella como falta de hurto, habíatrascurrido el plazo de dos meses aplicable a la prescripción de las faltas. Ha de tenerse en cuenta que la sustracción de las pistolas fue calificada por la acusación pública como constitutiva de un delito de robo de los artículos 500, 504,3ª, y 505, del Código Penal, en la misma línea aceptada por el Juez de Instrucción en el auto de procesamiento (f. 146); es decir, que el hecho fue contemplado a lo largo del procedimiento como integrante de una propia figura delictiva. Ha sido en el postrer momento del desarrollo del proceso, al tiempo de dictarse sentencia, cuando el Tribunal, ante algunas supuestas imprecisiones, optó por la calificación de falta de hurto.

Siendo ello así ha de prevalecer el criterio jurisprudencial más actual en el sentido de que cuando lo que se está persiguiendo es un delito, aunque en el último momento, tras la celebración del juicio oral, la acusación pública trasforme su inicial acusación en falta, o el propio Tribunal estime como más correcta la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como constitutivos de una falta, es incuestionable que sólo habrán de ser tomados en cuenta, a efectos de la prescripción, los plazos correspondientes al delito, por exigirlo así la seguridad jurídica y el propio principio de confianza (Cfr. sentencias de 25 de enero y 20 de abril de 1.990). Para hablar de prescripción en estos casos habría sido preciso, en último término -cual expresa la sentencia de 25 de enero de 1.990- que hubiera estado expedita la jurisdicción del órgano competente para el conocimiento de la mencionada falta, como pusieron de manifiesto las sentencias de 20 de diciembre de 1.916, 23 de enero de 1.946, 14 de junio de 1.965 y 6 de junio de 1.972.

Piénsese, además, que, en relación con la globalidad de los hechos contemplados, el hurto en cuestión aparece como una falta incidental , sobre la que el Tribunal venía obligado a pronunciarse, absolviendo o condenando por ella, falta llamada a seguir la suerte procesal del delito principal en lo concerniente a su conjunto enjuiciamiento y a su simultánea sanción en la propia sentencia resolutoria del proceso; todo ello conforme al artículo 142,4ª, apartado quinto, de la L.E.Cr. El motivo ha de decaer, pues, y ser desestimado.

El cuarto motivo, por infracción de ley y al amparo del artículo 849,1º, de la Ley Procesal penal, entiende producida vulneración, por inaplicación, del artículo 256, en relación con el artículo 254 del C.P. Y ello ante la consideración de que el procesado es un Policía Nacional, que no tiene antecedentes y no consta su propósito de usar las armas con fines ilícitos. El artículo 256 contiene una regla de individualización penal que requiere que de los antecedentes del procesado y de las circunstancias del hecho se deduzca la escasa peligrosidad del sujeto, la existencia en contra suya de amenazas graves o la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos. Frente al criterio de absoluta discrecionalidad en el ejercicio de la facultad atenuatoria concebida en el precepto, imperante en época pasada, la moderna dirección jurisprudencial ve en referida norma una regla individualizadora de la pena, excluyente de cualquier arbitrariedad, reconocedora de una discrecionalidad limitada y reglada a favor del Tribunal. Lo que propicia la posibilidad de someter al recurso de casación la existencia de los condicionamientos a los que se subordina el ejercicio de semejante facultad (Cfr. sentencias de 24 de abril de 1.987, 18 de marzo y 9 de mayo de 1.988, 26 de octubre de 1.989, 15 de junio y 21 de noviembre de 1.990).

La sentencia funda la razón de la inaplicación al caso de la facultad otorgada por el artículo 256 del C.P., en el inacreditamiento de los supuestos que el precepto establece. Y así explica que, descartadas las amenazas graves, el hecho de que fuera el propio procesado quien sustrajera las dos pistolas, de que borrara a una de ellas su numeración con el evidente propósito de impedir su identificación, y de que las mantuviera en su poder durante meses en perfecto estado con abundante munición, evidencia su propósito de utilizarlas bien por sí mismo bien por medio de terceras personas para la comisión de actos ilícitos, y todo ello hace que no pueda considerársele como persona de escasa peligrosidad. Aún cuando careciera de antecedentes penales, las circunstancias del hecho llevan, pues, a no aplicar la posibilidad de rebaja de pena de que venimos hablando. La conducta del Sr. Felix resulta especialmente reprobable, dada su condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, siendo la misión de los Cuerpos de Seguridad la de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana (artículo 104 de la Constitución) debiendo sus miembros actuar con integridad y dignidad, velar por el cumplimiento de las leyes, prevenir la comisión de actos delictivos, e investigar los delitos (artículos 5º y 11 de la Ley de 13 de marzo de 1.986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad). Nos hallamos ante un juicio de valor apoyado en datos incostestables y en un razonamiento trascendente de lógica y de coherencia. El motivo carece de fundamento y ha de ser desestimado.

III.