STS, 14 de Abril de 1992
| Ponente | MARINO BARBERO SANTOS |
| Número de Recurso | 618/1991 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Esteban contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño que le condenó por delitos de allanamiento de morada, robo y otros los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Marino Barbero Santos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pulgar Arroyo.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Logroño instruyó sumario con el número P.A. 48 de 1990 contra Esteban y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esta misma Capital que, con fecha 24 de junio de 1991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PROBADOS.- Resulta probado y así se declara que el acusado Baltasar , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia en los años 1985 y 1989 por diecisiete delitos de robo, tres delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor, dos delitos de robo con violencia e intimidación y uno de receptación, e Esteban , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de los años 1983 y 1990, por un delito de daños, un delito de falsedad en placas de matrícula, un delito de hurto, ocho delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor, diez delitos de robo, y un delito de robo con violencia e intimidación, se dirigieron a las 13,50 horas del dia 18 de julio de 1990 a la Sucursal del Banco Hispano Americano, sita en la Avenida de la Paz, número 56 de Logroño, donde, una vez, que estuvieron en su interior, el acusado Esteban , portaba una pistola de gas, marca Commander, calibre 8, que mostraba, con la que conminó al cajero de la entidad, para que les entregase cuanto de valor hubiera en la entidad, mientras el otro acusado Baltasar esgrimía una escopeta marca Laurona, calibre 12, con el número de fabricación NUM000 , con el cañón recortado y cargada de postas, con la que obligó a los demás empleados a tumbarse en el suelo, donde les ataron las manos a la espalda con trozos de esparadrapo, y así se apoderaron de dos millones diecinueve mil pesetas (2.019.000 Ptas.) en moneda nacional y extranjera. Seguidamente al ir a salir de la Sucursal bancaria, y darse cuenta, los acusados, de la presencia de un vehículo de la Policía Nacional en el exterior, procedieron a encañonar al cajero de la entidad, y cogiéndole por la camisa, le obligaron a acompañarles al exterior, fuera del local, con la finalidad de proteger su huída, si bien una vez en la calle, el último (el cajero), logró librarse, por lo que los acusados se dieron a la fuga, soltando la bolsa de dinero, que fue recuperada por los Agentes de la Policía Nacional presentes en el lugar. Uno de los acusados, Esteban , fue detenido tras breve persecución, en la Calle Santos Ascarza en la confluencia con Avenida de la Paz. El otro acusado, Baltasar , fue perseguido por los Agentes de Policía, a los que llegó a disparar durante la persecución, produciéndose desperfectos, aunque sin que se haya determinado si fueron a causa de esos disparos, o por los dados por algunos miembros de la Policía, que lo perseguían, y que los efectuaron con efectos persuasivos, en el domicilio de Isidro , sito en la calle DIRECCION000 número NUM001 , NUM002 , y que no han sido tasados pericialmente (daños enmuebles, persiana y habitación, techo y pared). Asímismo, durante la huída Baltasar , con la finalidad de evitar a sus perseguidores, se introdujo en el inmueble número NUM003 de la Calle DIRECCION001 , donde abandonó la escopeta, y, através de un balcón del piso NUM002 , se introdujo en el domicilio de Rosendo , donde logró entrar a pesar de la resistencia de su propietario, al que amenazó con una navaja para que no gritara, no diera ningún aviso, hasta que salió por la puerta de la vivienda, después de que su referido propietario le abriera la puerta bajo amenaza, y posteriormente, por la escalera, tras romper el cristal de una claraboya, valorada en treinta mil pesetas (30.000 ptas), a cuya indemnización ha renunciado la comunidad de vecinos, salió al tejado. De nuevo, por una ventana del piso NUM004 , de la calle DIRECCION002 , número NUM005 , y en contra de la oposición de su propietaria, Penélope , se introdujo en su interior, para salir, posteriormente, y ser entonces detenido por Agentes de la Policía. Los acusados indicados Baltasar e Esteban , en la fecha de realización de los hechos, eran adictos al consumo de sustancia tóxica (heroína), y actuaban bajo su influencia, pues tenían a consecuencia de dicha adicción, ligeramente afectadas sus facultades volitivas e intelectivas, por tener un pequeño deterioro en el poder de autocontrol.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- 1º) Que debemos condenar y condenamos a Baltasar , ya circunstanciado:
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Como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia de agravación de reincidencia, y la de atenuación de la análoga significación indicada, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho se sufragio durante toda la condena.
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Como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia de agravación de reincidencia, y la de atenuación de análoga significación indicada, a la pena de un año y seis meses de prisión menor, con accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena.
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Como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia de agravación de reincidencia, y la de atenuación de análoga significación indicada a la pena de un año de prisión menor, con accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la multa de cien mil pesestas, con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.
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Como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias de agravación de reincidencia y de atenuación de análoga significación indicada, a la pena de un mes y un día de arresto mayor, con accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a la multa de cien mil pesetas con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago.
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Como autor criminalmente responsable de una falta de daños indicada a la pena de diez días de arresto menor.
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) Que debemos condenar y condenamos a Esteban , ya circunstanciado:
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Como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación de las personas, ya definido, con la circunstancia de agravación de reincidencia, y de atenuación de análoga significación a la pena de cuatro años, dos meses y un dia de prisión menor, con accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
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Como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de un año y seis meses de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
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) Se condena también a Baltasar al pago de las cinco séptimas partes de las costas del juicio, con la concrección de que un séptima parte será la propia de un juicio de Faltas y a Esteban al pago de las restantes dos séptimas partes de las costas del juicio.
Se acuerda el comiso de las armas intervenidas.
Se hace reserva de acciones civiles en favor del perjudicado, Isidro , para que pueda ejercitar laacción en la vía correspondiente.
Se aprueban los autos de insolvencia dictados por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil, sin perjuicio de variarse esta calificación concurriendo motivos para ello.
Para el cumplimiento de las penas principales, accesorias, y arresto sustitutorio que se impone, se abona a los acusados el tiempo del que han estado privados de libertad por esta causa.
En trámite de ejecución de sentencia se determinará la posibilidad de cumplimiento de las penas impuestas a los acusados, Baltasar e Esteban , en un centro especial de rehabilitación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Esteban que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente interpone el recurso en base a los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849-1º de la LECriminal por infracción de lo establecido en el artículo 504-4º del Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849-1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 254 del Código Penal, relativo al delito de tenencia ilícita de armas. Asimismo, por infracción, en este caso, de lo establecido en el art. 851-4º de la LECriminal. TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 851-3º de la LECriminal, por infracción de lo establecido en el art. 8º-1º en relación con el 9-2ª del Código Penal, al no apreciarse la atenuante de sicopatía alegada por la parte recurrente en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el dia 7 de abril de 1992.
El motivo segundo, con apoyo coetáneamente en el art. 849,1º y en el 851,4º de la LECriminal, por violación, según se manifiesta en el desarrollo del mismo, del art. 24,2 de la Constitución por introducir un nuevo tipo penal en las conclusiones definitivas, originando evidente indefensión. Se añade, además, que el inculpado llevaba una pistola de aire comprimido, que no tiene la consideración de arma de fuego, por lo que no es de aplicación el principio de comunicabilidad, ya que cada atracador llevó su propia arma.
El recurrente plantea sustancialmente la cuestión del contenido del principio acusatorio. Los preceptos principales al respecto son: los arts. 650, 653, 732 y 733 de la LECriminal. De acuerdo con el artículo 650 el escrito de calificación determinará, en particular, los hechos punibles que resulten del sumario, su calificación legal y la participación en ellos del procesado o procesados. Lo mismo para el acusador privado. EL art. 653 permite presentar calificaciones alternativas. El 733 concede al Tribunal una facultad excepcional que puede ejercitar solamente cuando estime que el hecho objeto de la acusación ha sido calificado con manifiesto error. Y el art. 732, el más importante en este punto, establece que practicadas las diligencias de la prueba, las partes podrán modificar las cocclusiones de los escritos de calificación. Esta modificación no origina indefensión si se produce en el marco de la inalterabilidad de la acción penal ejercitada. No puede olvidarse que el verdadero escrito de acusación es el de conclusiones definitivas, estimar que es el de calificación provisional haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. Tanto esta Sala en doctrina consolidada (véase por todas SS. de 16 de noviembre de 1987 y 19 de junio de 1990), como el Tribunal Constitucional en sentencias múltiples así lo han establecido.
Ahora bien, con independencia de que la imputación del delito de tenencia de armas no violó el principio acusatorio, la realidad es que no es dable decucirla del hecho de haberse puesto de acuerdo Esteban para llevar a cabo el atraco del banco con el otro inculpado -como argumenta el fundamento jurídico segundo de la Sentencia de instancia- sobre la base de la supuesta tenencia compartida del arma de fuego. Una cosa es que la utilización por uno de los intervinientes en el atraco de un arma de fuego haga autores a todos ellos -cuando ha existido acuerdo respecto de la distribución de roles- del delito de robo con intimidación y uso de armas del artículo 501, último párrafo, del Código Penal y otra que quién no está en absoluto probado que tuviera contacto alguno físico con el arma de fuego utilizada y, en consecuencia, que respecto de tal arma carecía no ya del animus posidendi, siquiera del animus detenendi -que esta Salaexige de manera constante (Sents. de 19, 23 y 29 de febrero de 1988, 25 de enero de 1990)-, sea autor del delito de tenencia de armas. En el factum no consta que Esteban haya tenido en algún momento la escopeta de cañones recortados a su disposición. Aparece, por el contrario, que la portó siempre el otro inculpado y que el recurrente llevaba la pistola de gas que no es arma de fuego. Ni siquiera consta que existiera acuerdo previo para el reparto de roles, menos aún sobre la utilización indistinta del arma de fuego por los dos intervinientes (Sents. de 28 de febrero y 24 de octubre de 1989).
El motivo se ha de estimar.
El motivo tercero, se apoya en el art. 851,3º de la LECriminal, y se hace por no haberse resuelto en la Sentencia de instancia sobre la sicopatía alegada por la defensa en su escrito de calificación procisional, elevado a definitivo.
La alegación de "incongruencia omisiva" o "fallo corto" puede prosperar cuando no se resuelve en la Sentencia acerca de una pretensión de caracter sustantivo o una cuestión jurídica, actuadas en tiempo y forma. Aquí no ocurre. El Juzgador ampliamente argumenta en el fundamento jurídico tercero sobre la apreciación posible de la atenuante analógica prevista en el nº 10 del art. 9 del Código Penal por tener los acusados ligeramente disminuídas sus facultades volitivas e intelectivas por ser adictos a las drogas, sin ser procedente aplicar -se añade- la semieximente del art. 9º, 1ª, "al no apreciarse una perturbación mental de sujeto" y ser tenues los efectos sobre la inputabilidad por la adicción a las drogas. Es decir, que el Juzgador de instancia de forma expresa resolvió la cuestión planteada, aunque en sentido contrario al pretendido por el recurrente. El motivo no puede prosperar.
El motivo primero, por infracción de Ley, se articula al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECriminal por infracción de lo establecido por el art. 501,4º del Código Penal.
El motivo podía haberse inadmitido en su momento ya que, a pesar de subrayarse lo contrario de forma expresa, la realidad es que el recurrente no respeta el hecho probado acudiendo para complementarlo el acta del juicio oral. La reforma de 1983 añadió al nº 4º del art. 501 del Código Penal el párrafo "cuando con motivo u ocasión del robo se tomaren rehenes prara facilitar la ejecución del delito o la fuga del culpable". Y esta Sala en Sentencias múltiples se ha visto obligada a delimitar este comportamiento del en parte coincidente de determinadas detenciones ilegales, en particular cuando el supuesto a examen no coincide con el término "rehén" en sentido gramatical o vulgar. Lo que aquí no ocurre, pues rehén, gramaticalmente, es persona a quien se priva de libertad para asegurar un resultado (Sent. de 10 de marzo de 1984). Y en el factum consta no sólo que los inculpados ataron a varios empleados del banco las manos a la espalda con trozos de esparadrapo, sino que encañonaron al cajero de la entidad y cogiéndole de la camisa le obligaron a acompañarles al exterior, fuera del local, con la finalidad de proteger su huída. Tomaron, por tanto, como rehén al cajero. Por mucho o por poco tiempo no importa. Puesto que el legislador ninguna limitación establece.
El motivo se ha de desestimar.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION en su motivo segundo, por infracción de Ley, desestimando los restantes, interpuesto por Esteban , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño de fecha 24 de junio de 1991 en causa seguida contra el mismo por delitos de allanamiento de morada, robo y otros, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha Sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su dia remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de los de Logroño, con el número P.A. 48 de 1990, y seguida ante la Audiencia Provincial de esta misma Capital por delitos de allanamiento demorada, robo y otros contra el procesado Esteban , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 24 de junio de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Marino Barbero Santos, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.
UNICO.- Se aceptan los de la Sentencia de instancia, salvo el cuarto.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al procesado Esteban por el delito de tenencia ilícita de armas, del que venía siendo acusado y condenado, manteniéndose en todo lo demás los pronunciamientos de fallo recurrido que no se opongan al presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Marino Barbero Santos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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