STS, 6 de Noviembre de 1992
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| Número de Recurso | 2546/1990 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Andrés contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gómez García.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó sumario con el número 129 de 1.988 contra Andrés y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que, con fecha 22 de Septiembre de 1.989, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Sobre las 18 horas del día 16 de Septiembre de 1.988 el procesado Andrés fué detenido por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la calle Agustina de Aragón cuando se dedicaba a la venta de droga ocupándosele siete papelinas de heroína con un peso de 0,5160 gramos y 5.500 pesetas producto de ventas anteriores.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Andrés como autor responsable de un delito contra la Salud Pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA de prisión menor y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con arresto sustitutorio de noventa días en caso de impago, accesorias de suspensión de empleo y cargo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando a tal efecto por sus propios fundamentos el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Andrés , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el nº. 1, inciso primero del artículo 851 de la L.E.C. dado que la sentencia que se recurre no se expresan clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, ya que en tal relación facticano se hace constar la pureza de la droga cuya posesión se imputa a mi representado en cantidad de 0,5160 gramos. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849 nº. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. TERCERO.- Por infracción de Ley del número 2 del art. 849 de la L.E.Cr. dado que en la apreciación de la prueba ha habido error de hecho resultando este de documentos que muestran la equivocación evidente del Juzgador que no estan desvirtuados por otras pruebas, ya que se ha reflejado en Hechos Probados que al recurrente se le incautaron 0,5160 gramos de heroína, cuando al folio 19 del Sumario consta Informe de la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo haciendo constar la identificación positiva de heroína en siete papelinas de un peso de 0,5160 gramos, sin hacer constar la pureza de dicha sustancia. CUARTO.-Por infracción de Ley al amparo del art. 489 nº 1, por haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal condenándose al procesado como autor de un delito cuando su conducta no puede incardinarse en tal precepto penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Octubre de 1.992.
La presunción de inocencia, desde su consagración en el artículo 24.2 de la Constitución, tiene la consideración de derecho fundamental y exige para su desvirtuación la existencia de una actividad probatoria practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o de imposible o muy dificil reproducción) en plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado) y con juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y especificamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías y que contenga elementos incriminatorios (o de cargo) eficientes a la acreditación de la realidad del hecho delictivo enjuiciado y la participación en el mismo del imputado (S. de 3 de Junio de 1.992).
Igualmente y con relación al tema ha de resaltarse: 1º, que el atestado policial, en el aspecto "subjetivo", tal como sucede con las declaraciones del ofendido u ofendidos, del acusado o de los testigos, con las sospechas o recelos de los miembros pertenecientes a los Cuerpos policiales o con las apreciaciones o valoraciones obtenidas por los mismos, no ostenta más que el simple rango de "denuncia" (artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y no son "medio" sino "objeto" de prueba (SS. del Tribunal Constitucional 31/1.981, 9/1.984 y de esta Sala, entre otras, de 25 de Enero y 17 de Abril de 1.989 y 4 de Marzo de 1.991); 2º, que dicho carácter de simple denuncia, no puede predicarse con relación a la vertiente "objetiva" del mismo, como son la aprehensión de los supuestos agentes, la ocupación de efectos e instrumentos del delito o el hallazgo de estupefacientes, máximo cuando ello es reconocido por el acusado, diligencias en el supuesto perfectamente valorables y que, en ocasiones eximen de la obligación de practicar otros acreditamientos de cargo (SS., entre otras, de 25 de Enero y 17 y 28 de Abril de 1.989); 3º, que las diligencias sumariales (y preprocesales) son simples actos de investigación del delito o identificación del delincuente (artículo 289 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que no constituyan en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad no es la fijación definitiva de los hechos para que trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio por el juzgador (S. de 30 de Noviembre de
1.989), debiendo por ello la sentencia condenatoria basarse unicamente en auténticas y verdaderas pruebas, esto es las practicadas en el juicio oral (SS. del Tribunal Constitucional 36/1.981 de esta Sala de 14 de Marzo de 1.991), y 4º, por fin y con relación al supuesto cuestionado, que las declaraciones de los funcionarios policiales, como testigos, sólo tienen valor si se realizan en plenario (SS. del Tribunal Constitucional 100/1.985 y de esta Sala de 4 de Marzo de 1.991, antes citada).
La facultad de valorar la prueba que corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución), no le permite extenderla y ejercerla sobre datos preprocesales y sumariales que, como antes se ha dicho, no ostentan el rango de prueba de cargo, cualquiera que sea su contenido, y menos en contra del acusado (protegido por la verdad interina de inculpabilidad), y así, en el supuesto, tomar en consideración el dicho de los funcionarios policiales en el atestado inicial, derivado de su apreciación visual, de que el hoy recurrente fué sorprendido "vendiendo droga a terceros que se dieron a la fuga", así como que "era habitual en la zona" y que "en otra ocasión se le detuvo por venta de drogas", ya que sí ratificados judicialmente en fase sumarial, dicha ratificación fué genérica y rutinaria y en dicho acto no se garantizó el ejercicio del derecho de defensa y, muy especialmente, la posibilidad de contradicción, contrariando así lo prevenido en los artículos 6.3.d.del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 y 14.3.e. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1.966, de obligado cumplimiento en España (artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución) y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (SS., entre otras, 80/1.981, 80/1.986, 25/1.988, 82/1.988, 201/1.989 y 161/1.990) y de esta Sala (SS. de 12 y 18 de Julio de 1.988, 21 de Abril de 1.989 y 3 de Junio de 1.992, antes citada).
No comparecido al acto del juicio oral el funcionario policial propuesto por el Ministerio Fiscal como testigo, limitándose el proponente a dar por reproducidas sus manifestaciones sumariales, reconocido en todo momento por el acusado que se le ocuparon las papelinas de heroína, por un total de 0,5160 gramos, pero nunca que hubiera vendido droga, sino que la acababa de comprar y era para su propio consumo, así como que pensaba embarcarse (dato cuando menos "probable" a la vista del certificado obrante al folio 5) y que vivía en la calle en que fué detenido (como aparece a los folios 1 y 7), no existente prueba de cargo directa, ni acreditados los indicios que sirven en su razonamiento al juzgador "a quo" para reforzar su convicción, y sí, por el contrario un vacio probatorio respecto a la imputación de cargos al procesado-recurrente, no enervada la presunción de inocencia, sin necesidad de estudiar los restantes, procede la estimación del motivo 2º del recurso que, canalizado por la vía formal del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal repetida, denuncia vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, y la casación de la sentencia de instancia, con la asunción por esta Sala de la plena jurisdicción (artículo 902 de la Ley adjetiva formal) y dictado de segunda sentencia.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS, sin necesidad de estudiar los motivos 1º, 3º y 4º, HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley (vulneración de derecho constitucional) interpuesto por el procesado Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 1ª), con fecha 22 de Septiembre de 1.989, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con el número 129 de 1.988, y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 1ª), por delito contra la salud pública, contra el procesado Andrés , de 29 años, de estado no acreditado, natural y vecino de Las Palmas, marinero, con instrucción, con antecedentes penales no computables, insolvente y en libertad provisional, de la que estuvo privado los días 16 y 17 de Septiembre de 1.988, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 22 de Septiembre de 1.989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia -a excepción de la declaración de hechos probados- y los de nuestra sentencia de casación.
HECHOS PROBADOS.
Sobre las 18 horas del 16 de Septiembre de 1.988, el procesado Andrés fué detenido por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la calle Agustina de Aragón de la ciudad de Las Palmas, ocupandosele siete papelinas de heroína con un peso de 0,5160 gramos, que había comprado para su propio consumo.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se dan por reproducidos los de nuestra precedente sentencia de casación. SEGUNDO.-Al no encuadrar los hechos probados en figura punitiva alguna, al prevalecer y no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia que ampara constitucionalmente al procesado Andrés , procede absolverle libremente del delito de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas.
III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABOLVEMOS libremente al procesado Andrés del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, dejándose sin efecto el auto de procesamiento dictado contra el mismo y las medidas derivadas de dicha inculpación formal, con declaración de oficio de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
