STS, 10 de Noviembre de 1992

PonenteFERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO
Número de Recurso495/1991
Fecha de Resolución10 de Noviembre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por el procesado Carlos Alberto , y el Responsable Civil Subsidiario PAYMA, S.A. , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó al procesado por delito de apropiación indebida, siendo parte como recurridos el acusador particular CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SALTISOL, S.L. y Héctor , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Don Eduardo Jesus Sánchez Alvarez el procesado Carlos Alberto , y el Responsable Civil Subsidiario PAYMA, S.A. por el Procurador Sr. Don Francisco Javier Rodríguez Tadey, y los recurridos por el Procurador Sr. Don Ignacio Avila del Hierro el acusador particular CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SALTISOL S.L., y por el Procurador Sr. Don Máximo Lucena Fernández-Reinoso, Héctor .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 10, instruyó sumario con el número 34 de 1.987, contra Carlos Alberto y otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha veintiseis de noviembre de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : Con fecha 1 de febrero de 1984, el procesado Carlos Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, como DIRECCION000 y representante legal de la entidad "Construcciones Payma S.A.", celebra con la entidad querellante "Construcciones y promociones Saltisol S.L.", un contrato en el cual se concierta la aportación por parte de esta última de una parcela edificable de una superficie de 3.891 metros cuadrados, con el fin de llevar a cabo sobre la misma un proyecto de edificación de viviendas unifamiliares dos plantas acogidas al régimen de la Ley sobre V.P.O. Como contrapartida Construcciones Payma S.A., se hace cargo de la Construcción, promoción y venta de las referidas viviendas, así como de todos los gastos que de tal promoción pudieran derivarse según se especifican en los apartados a), b) y c) de la cláusula 5ª del contrato referido, y en la cual tambien se acuerda otorgar poderes suficientes para ello al mencionado procesado Carlos Alberto , lo que en efecto se instrumentaliza el 30 de abril del mismo año, y posteriormente el 19 de julio al otro, procesado Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, dada su condición de socio de Payma S.A.. A cambio de la aportación realizada por Saltisol S.L., se pacta que ésta recibirá de Construcciones Payma S.A. el 25 por ciento neto de las cantidades totales de los precios de venta de las viviendas y sus garages, trasteros, etc (cláusula 3ª).- Comenzadas ya las obras, el 15 de julio de 1985 el procesado Carlos Alberto subcontrata, sin conocimiento de Saltisol S.L., la construcción ya iniciada con el Grupo Cedro S.A..- El 9 de febrero de 1986 como anexo al contrato de 1 de febrero de 1984 se concreta por los representantes legales de Saltisol y el procesado Carlos Alberto , que la cantidad que Construcciones Payma tiene que pagar a aquella como contraprestación a su aportación al negocio, es de

    42.809.985 pesetas de las que se deducen 7.610.544 pesetas ya recibidas por Saltisol de Payma, quedando así un resto de 35.199.441 pesetas.- De los 183.651.202 pesetas que recibió el procesado Carlos Alberto como encargado de la gestión financiera del negocio, como precio de las ventas de viviendas e hipotecas para su construcción y promoción, resulta que sólo invirtió en la construcción, promoción incluidosgastos financieros 66.399.472 pesetas, destinando a fines propios el resto abusando de los poderes conferidos y desviando parte de los fondos obtenidos hacia sociedades controladas por él como Jardin Virginia S.A. y Atlantic S.A. Consecuencia de lo expuesto fue que Construcciónes y Promociones Saltisol S.L. resultó perjudicada en la suma de 85.840.470 pesetas, de las que 35.199.441 pesetas corresponden al beneficio por su aportación, 25.000.000 pagadas al Grupo Cedro S.A. que el 30 de Abril de 1.986 habia rescindido unilateralmente el contrato celebrado con el procesado Carlos Alberto por falta de pago, y

    25.641.019 pesetas por gastos para la terminación y entrega de la edificación. Cantidad de la que hay que deducir 20.000.000 pesetas que ya presentada y en trámite la querella el procesado Carlos Alberto entregó a Saltisol a cuenta de las responsabilidades derivadas de su irregular actuación.- No aparece probado que el procesado Héctor , socio de Construcciones Payma, S.A., hubiere destinado o desviado a sus fines propios cantidad alguna procedente del negocio concertado con Saltisol, ya que no obstante habersele otorgado poderes en relación con el mismo, toda la gestión financiera era de la competencia de Carlos Alberto .

    Tampoco aparece probado que Construcciones Payma hubiere obtenido beneficio alguno derivado de la gestión de su DIRECCION000 el citado Carlos Alberto .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Alberto , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad asi como al pago de la mitad de las costas procesales. En concepto de responsabilidades civiles deberá indemnizar a Construcciones y Promociones Saltisol S.L., en la suma de 65.840.470 pesetas, las que en caso de insolvencia hará efectivas "Construcciones Payma S.A." como responsable civil subsidiario de acuerdo con el artículo 22 del Código Penal. Para el cumplimiento de la expresada pena le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Y reclámese del Juez Instructor las piezas de responsabilidad civil concluidas con arreglo a derecho.- Y debemos absolver y absolvemos al procesado Héctor del delito que se le imputa, declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el procesado Carlos Alberto y el Responsable Civil Subsidiario PAYMA, S.A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos que se basan entre otros inadmitidos por Auto de fecha dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y dos, en los siguientes motivos:

    RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DEL PROCESADO Carlos Alberto .MOTIVO TERCERO DE CASACION .- Por infracción del precepto constitucional recogido en el artículo 24 párrafo segundo de la Constitución, al amparo de lo previsto en el artículo 5º nº 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender que la Sentencia impugnada infringe el principio de presunción de inocencia recogida en el mencionado artículo constitucional.- RECURSO INTERPUESTO POR EL RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO PAYMA, S.A. .- MOTIVO TERCERO DE CASACION .- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de lo establecido en el artículo 22 del Código Penal, y la Jurisprudencia que lo interpreta, entre otras en Sentencias de la Sala a la que me dirijó de 4 de Diciembre de 1.989, 15 de Noviembre de 1.989, 16 de Mayo de 1.988, etc.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la inadmisión de los motivos primero, segundo y tercero de los recursos del procesado Carlos Alberto y del Responsable Civil Subsidiario PAYMA, S.A., quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de Octubre de 1.992.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En cuanto al único motivo que queda por examinar del recurso del procesado Carlos Alberto , tras el auto de inadmisión dictado por esta Sala en el trámite correspondiente, que tal motivo debe desestimarse de plano por su indudable falta de razón y de sentido, pues denunciándose en él la violación por la sala de instancia del artículo 24-2 de la Constitución española que, como es sabido de todos, requiere, para entenderlo como quebrantado, la ausencia total de pruebas de cargo, legalmente obtenidas,de las que deducir la participación del individuo que lo invoque en su favor en el hecho punible que se le impute, el análisis de las actuaciones practicadas, tanto las que se llevaron a cabo en el periodo de instrucción de la causa como las que se efectuaron en el acto solemne del juicio plenario, pone de manifiesto la existencia de una más que sobrada actividad probatoria de signo incriminatorio, constituida por DOCumentos contables y declaraciones de los procesados y testigos, que basta, por su suficiencia, para enervar el referido principio y para que el Tribunal juzgador, como hizo, la pudiera valorar en conciencia conforme a los parámetros del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el motivo en cuestión debe desestimarse como se dijo.

SEGUNDO

Y respecto al único motivo que queda tambien por resolver en éste trámite de fondo del recurso de Construcciones Payma S.A., que de la misma manera que con respecto al anterior procede declarar no haber lugar a su acogimiento, pues una DOCtrina jurisprudencial constante tiene declarado que la responsabilidad civil subsidiaria establecida en el artículo 22 del Código penal alcanza a todas aquellas personas y entidades de las que dependan los responsables criminalmente de actos delictivos cuando al cometerlos obren dentro de las funciones propias del servicio que a favor de aquellas desempeñaren o les hubiesen encomendado, ya que tales mandantes son los obligados a cerciorarse de las condiciones de probidad de tales sujetos y, si no las reunen, justamente deben responder civilmente de sus acciones u omisiones, por lo que, declarándose probado que Carlos Alberto era DIRECCION000 de Payma S.A. y que en tal concepto y calidad concerto en nombre de su representada un contrato de construcción de un grupo de viviendas con Saltisol, en el curso de cuya operación recibió más de ciento ochenta y tres millones y medio de pesetas, de las que dispuso en su beneficio, en su mayor parte, no abonando a dicha Saltisol lo que le correspondia conforme al convenio, es visto que por ello, al condenar a Payma S.A. la Audiencia sentenciadora como responsable civil subsidiario de los actos ilícitos realizados por su mentado DIRECCION000 , no incidió en el error que en el recurso se la imputa y en su virtud se impone la confirmación de la sentencia impugnada.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley, interpuestos por el procesado Carlos Alberto , y el Responsable Civil Subsidiario PAYMA, S.A. , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha veintiseis de noviembre de mil novecientos noventa, en causa seguida al mismo y otro por delito de apropiación indebida, siendo parte como recurridos, la Acusación Particular CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SALTISOL, S.L. , y Héctor . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos, y a la pérdida del depósito que constituyó en su día el responsable civil subsidiario Payma, S.A., al que se le dará el destino legal oportuno. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Cotta y Márquez de Prado , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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