STS, 24 de Octubre de 1992

Ponente:ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ
Número de Recurso:3323/1990
Fecha de Resolución:24 de Octubre de 1992
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alonso Adalia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Málaga instruyó procedimiento abreviado con el número 203 de 1.989 contra Bartolomé y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 6 de Abril de 1.990, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Al acusado Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor de cocaína snifada y de "cannabis", cuya habitual ingestión limitaba intensamente su inteligencia y el autocontrol de su voluntad, actualmente con una grave toxicomanía por su adicción a tales sustancias, estando en tratamiento en el Hospital de la Cruz Roja, sobre las veintidos treinta horas del día veintiseis de Mayo de 1.989 se le ocuparon por la Policía dos bolsas de plástico blanco conteniendo 54 gramos de cocaína, trece papelinas de la misma sustancia, con un peso de 5,7 gramos, y otros 2 gramos de dicho estupefaciente contenidos en un pequeño sifón o frasquito dosificador, habitualmente utilizado por los consumidores, una balanza de precisión con restos de cocaína, catorce trozos irregulares de hachis con un peso de 233 gramos, 130.000 ptas., cuyos estupefacientes destinaba en parte para su autoconsumo y en parte para su venta a terceros para costear aquel, así como una pistola marca "Star", semiautomática, de fabricación española, del calibre 6,35 mm., con un cargador de siete balas del referido calibre, con un número de serie limado, y que regenerado quimicamente resultó ser el 152691, sin que conste que el acusado fuera el autor de tal alteración, ni que tuviera conocimiento de ella, en correcto estado de funcionamiento, careciendo el acusado de las preceptivas guía de pertenencia y licencia, aprehensión que, aunque tuvo lugar en el Bar-Pub DIRECCION000 , sito en la CALLE000 número NUM000 de la Carihuela de Torremolinos, del que es arrendatario el acusado, siendo propietario Jose Augusto que habita en la planta superior, tras identificarse como Policías los funcionarios intervinientes, en cuyo momento el acusado trato de tirar al suelo un paquete de tabaco conteniendo las trece papelinas precitadas, en la parte trasera del bar en un pequeño cuarto dedicado a almacén, no esta probado que el acusado llevara a cabo la venta de dicha droga en el interior del establecimiento.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Ramón como autor criminalmente responsable de A) un delito contra la salud pública y B) otro delito de tenencia ilícita de armas de fuego concurriendo en el delito A) la atenuante analógica de drogadicción con el carácter de muy cualificada, por el delito A) a la pena de dos años de prisión menor y multa de 500.000 pesetas y por el delito B) a la pena de un año de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio de cuatro meses si no hiciera efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias y al pago de las costas procesales, se decreta el comiso de la droga, pistola y las 130.000 pesetas intervenidas siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa reclamando al Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a Derecho, comunicando esta sentencia al Ministerio de Sanidad y Consumo y Dirección de la Seguridad del Estado.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Jose Ramón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:

PRIMERO

Por infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por interpretación errónea del artículo 61-1º del Código Penal vigente en relación con la atenuante 10ª del artículo 9ª por analogía con la 1ª del mismo y la 1ª del artículo 8 del mismo; así como el 344 y 245.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma del A. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no resolver la sentencia sobre todos los puntos objeto de la acusación y defensa, máxime incidiendo en violación de la Constitución Española Artículo 14-2 y 24.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró el día 13 de Octubre de 1.992. El Letrado recurrente no compareció (estando debidamente citado). El Ministerio Fiscal D. Alejandro del Toro se remitió al escrito presentado en fase de instrucción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo 1º del recurso alega interpretación errónea del artículo 61.1, en relación con el 9.10, 9.1 y 8.1, así como de los 344 y 254, todos del Código Penal, ya que el artículo 61.5 del mismo texto legal obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada, y no a uno o dos grados de la misma pena, como ha hecho la Sala por uno de los delitos (salud pública), sin que, procediendo igualmente respecto al otro (tenencia ilícita de armas), lo haya hecho en forma alguna.

Plantea el motivo dos cuestiones. Con relación a la primera, pena que corresponde al delito contra la salud pública al ser estimada, con relación al mismo, la atenuante analógica del artículo 9.10 del Código Penal como muy cualificada conviene dejar sentado, en primer lugar, que a diferencia de los artículos 65 (que hace referencia a la atenuación de la sanción en razón de la minoria de edad penal) y 66 (relativa a las eximentes incompletas) que "obligan" al sentenciador a la rebaja de la pena base, el artículo 61.5 del Código Penal, no obliga sino que "faculta" al mismo para imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados, y ello sólo cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una muy cualificada y no entre en juego agravante alguna, y en segundo término, la doctrina pacífica y reiterada de la Sala (SS., entre otras muchas, de 5 de Junio de 1.986, 4 de Abril de 1.988, 15 de Marzo de 1.989 y 22 de Octubre de

1.990, y las que se citan en las dos primeras), indicativa de que si es revisable en casación el juicio sobre la calificación o no de la atenuante, escapa de tal control tanto la rebaja de la pena, como la elección de dicha rebaja en uno o dos grados, como por fin lo que atañe a la aplicación de grado dentro ya de la pena degradada.

El artículo 344 del Código Penal (redactado conforme a la Ley Orgánica 1/1.988, de 14 de Marzo, aplicable al hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, pues tuvo lugar el 26 de Mayo de 1.989), sanciona el delito contra la salud pública, cuando se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud y como tal ha de considerarse a la "cocaína", con las penas, privativas de libertad de prisión menor en grado medio a prisión mayor en grado mínimo, y pecuniaria (conjunta) de 1 millón a 100 millones de pesetas de multa.Las penas inferiores en grado (logradas conforme a lo dispuesto en el artículo 73, en relación con el 56, para la privativa de libertad y según previene el 76, todos del mismo texto punitivo, para la pecuniaria) van desde arresto mayor en grado medio a prisión menor en grado mínimo para la primera, y de multa de 500.000 a 999.999 pesetas para la segunda. Habiendo optado el juzgador de instancia a la rebaja de la pena base en un grado, y ya dentro de la pena degradada, al imponer la pena privativa de libertad en la extensión de 2 años de prisión menor, esto es en el dintel del grado máximo de la pena rebajada, y la multa en la extensión de 500.000 pesetas, obró conforme a la discrecionalidad absoluta que le concede la repetida regla 5ª del artículo 61 del Código Penal, sin que dicha discrecionalidad pueda ser objeto de revisión casacional.

Con relación al segundo extremo del motivo no aplicación de la atenuante analógica al delito de tenencia ilícita de armas, el mismo carece de razón suasoria de clase alguna, ya que si con relación al delito contra la salud pública, posesión de droga preordenada al tráfico (facilitando así, con el producto obtenido de su venta, su personal consumo), la apreciación por el juzgador de la atenuante analógica de drogadicción (como muy calificada), dada la intensa limitación de sus facultades intelectivas y "sobretodo del control de su voluntad, por su acusada politoxicomanía y adicción a la cocaína", se considera lógica, correcta y ortodoxa en un todo, obvio resulta que la limitación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado en nada influyen sobre el delito de tenencia de armas, por su propia naturaleza de delito formal y de mera actividad, que se consuma por la mera posesión o tenencia del arma con disponibilidad sobre la misma, en el que basta la voluntad de retenerla, aunque sea temporalmente, así como y para remachar, tener en cuenta su carácter de delito de consumación permanente o de tracto continuado.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, residenciado procesalmente en el número 3º del artículo 851 de la Ordenanza Procesal Penal, el motivo 2º aduce incongruencia omisiva, con violación de los artículos 14.2 (parece referirse al 18.2) y 24 de la Constitución.

El vicio procesal que se denuncia supone la no resolución de las cuestiones jurídicas (planteadas en los escritos de conclusiones definitivas), no las de mero hecho.

En dicho escrito, con referencia expresa al delito de tenencia ilícita de armas, la defensa del acusado postuló su absolución, y sólo subsidiaria o alternativamente, la estimación de la atenuante analógica de drogadicción como muy cualificada. La sentencia, al condenar por dicho delito, sin apreciar la atenuante, da respuesta, siquiera sea implícita y negativamente, al "petitum" de la defensa.

En el recurso se dice además que la sentencia de instancia omite que los policías entraron en el almacén, donde encontraron la pistola, sin orden de registro; que el acusado manifestó que alguien se la había dejado en el bar y tenía intención de comunicarlo a la policía; que consta que la pistola estaba fabricada por Bonifacio Echevarria en Eibar (España), omitiéndose lo primero y respecto a lo segundo sólo dice era de fabricación española y, por último que se debía haber oficiado a la empresa vendedora para saber quien era su propietario.

Se denuncia en el extremo cuestiones de hecho y referidas a la no practica de prueba, que extravasan el cauce casacional elegido y que debieron ser alegadas por el cauce del número 2 del artículo 849 (si ello fuese posible) unas, y por la vía del número 1º del 850 ambos de la Ley adjetiva citada (si se dieren las condiciones para ello).

Por último, y como cuestión fundamental, por cauce no muy ortodoxo, se alega presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, en base a supuesta ilegalidad del registro realizado en el "almacén" en donde fué encontrada la pistola, dado que la policía lo hizo sin mandamiento judicial.

El extremo impugnatorio es inatendible. En efecto, el artículo 18.2 de la Constitución consagra el derecho a la "inviolabilidad del domicilio", prohibiendo la entrada o registro en el mismo (salvo en caso de "flagrante delito"), sin consentimiento de su titular o resolución judicial. En principio, pués, salvo los supuestos de delitos cometidos por miembros de fuerzas armadas o individuos terroristas o rebeldes (artículos 533 y 348 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), o se trate de delito "flagrante", para practicar la diligencia de "entrada y registro", se precisa la previa autorización judicial o el consentimiento de su titular (artículos 545, 550 y 554 y siguientes de la Ley adjetiva citada). No obstante, la cuestión es completamente distinta y por lo tanto la solución es también diferente, cuando se trata de bares, cafeterías, "pub" u otros lugares de recreo y esparcimiento abiertos al público, en los que las diligencias de "entrada y registro", por no constituir domicilio, no precisan de resolución judicial ni, por consiguiente, del oportuno y previomandamiento judicial (artículos 545, 547.2 y 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 18.2 de la Constitución, y SS. de esta Sala de 27 de Diciembre de 1.989, 11 de Junio de 1.991 y 19 de Junio y 5 de Octubre de 1.992).

El problema se plantea, como es el hecho objeto de enjuiciamiento, cuando practicándose la diligencia de "registro y entrada" en las partes del local abierto al público, se extiende la misma al almacén o trastienda anexo al primero, debiéndose determinar si por estar excluidas dichas partes del uso por el público forman parte de la privacidad de los titulares del local y gozan de la misma protección que para el domicilio dispone el artículo 18.2 de la Carta Magna o, si por el contrario, pese a su exclusión del uso al público, tales dependencias constituyen una unidad con las partes abiertas al público y gozan sólo de la misma protección que éstas.

A los efectos constitucionales, se entiende por domicilio, cualquier lugar cerrado, en el que puede transcurrir la vida privada, individual o familiar (inclusive las habitaciones de los hoteles, pensiones y estableciientos similares, legitimamente ocupados, aunque la ocupación sea temporal o accidentalmente -SS. de 14 de Enero, 3 de Julio y 5 de Octubre de 1.992-). Obvio resulta que el almacén de un bar en el que tan solo se guardan productos que hacen relación a la venta y uso del mismo, no es domicilio, pues no se desarrolla en él la vida privada, personal ni familiar de su titular, por lo que la "entrada y registro", sin mandamiento judicial, no implica vulneración del derecho a la "intimidad", derecho en fin que se trata de proteger, como derecho fundamental, en el artículo 18.2, que para nada se proyecta sobre bienes materiales en sí ni en defensa de la propiedad.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado y al haber corrido igual suerte el anterior, procede rechazarse el recurso en su integridad.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Jose Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 6 de abril de 1.990, en causa seguida contra el mismo por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto Hernández Hernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.