STS, 31 de Mayo de 1999

PonenteRAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Número de Recurso404/1994
Fecha de Resolución31 de Mayo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso contencioso administrativo núm. 404/94, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de "Petita i Mitjana Empresa de Catalunya (PIMEC)", contra el R.D. 1286/1992, de 23 de octubre, por el que se nombran los miembros del Consejo Económico y Social. Ha sido parte apelada el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado; y la Procuradora de los Tribunales doña Victoria Brualla Gómez de la Torre, en nombre y representación de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y de la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito presentado el 23 de diciembre de 1992, el Procurador de los Tribunales D. Gabriel De Diego Quevedo, en nombre y representación de "Petita i Mitjana Empresa de Catalunya (PIMEC)", interpuso recurso contencioso administrativo contra el R.D. 1286/1992, de 23 de octubre, por el que se nombran los miembros del Consejo Económico y Social. Y, recibido el expediente administrativo y efectuada la correspondiente publicación en el BOE, por providencia de 4 de julio de 1995, se otorgó a la actora el plazo de veinte días para la formalización de la demanda.

El trámite fue evacuado mediante escrito presentado el 7 de septiembre de 1995, en el que se solicita que se declare no ser conforme a Derecho el Real Decreto 1286/1992 de 23 de octubre por el que se nombran los miembros del Consejo Económico y Social en representación de organizaciones, entidades y asociaciones, acordando su nulidad, así como el derecho que ampara a PETITA I MITJANA EMPRESA DE CATALUNYA (PIMEC) a encontrarse representada en el seno del Consejo Económico y Social junto con aquellas admitidas ya en su día por el Real Decreto ahora impugnado.

Por medio de Otrosí, solicitaba el emplazamiento de las organizaciones, entidades y asociaciones con representación en el Consejo Económico y Social en aplicación del Real Decreto impugnado, y el recibimiento a prueba.

SEGUNDO

Conferido el oportuno traslado, el Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que solicita la inadmisibilidad del recurso interpuesto por PIMEC, o bien subsidiariamente su desestimación, confirmando el Real Decreto impugnado.

Por auto de 16 de enero de 1998, se recibió el pleito a prueba con el resultado que obra en autos.

TERCERO

Acordado el trámite de conclusiones, éste fue evacuado por escrito de la representación actora presentado el 17 de octubre de 1996, en el que reitera la solicitud de sentencia de conformidad con lo interesado en la demanda, y por el Abogado del Estado, por escrito fechado el 26 de diciembre del mismo año, en el que solicita se dé por reproducida la súplica de su escrito de contestación.

CUARTO

Por providencia de 1 de diciembre de 1998, con suspensión del señalamiento para votación y fallo se acordó dar vista de las actuaciones a la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME), para que, en el plazo de veinte días, pudieran formular alegaciones con proposición, en su caso, de prueba.

El tramite fue evacuado mediante escrito presentado el 22 de febrero de 1999, en el que solicita la desestimación de la demanda formulada. Y, conferido traslado de estas alegaciones a la parte actora, ésta presentó escrito el 9 de febrero de 1999, en el que formula su oposición a las mismas y reitera la procedencia de lo interesado en su demanda.

QUINTO

Concluso el procedimiento, por providencia, de 29 de marzo de 1999, se señaló para deliberación y fallo el 26 de mayo de siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A través de la pretensión objeto del presente recurso se interesa la nulidad del Real Decreto 1286/1992, de 23 de octubre, por el que se nombran los miembros del Consejo Económico y Social en representación de organizaciones, entidades y asociaciones, y el reconocimiento del derecho de la actora, PIMEC, a encontrarse representada en dicho Órgano junto con las organizaciones admitidas en su día por el Real Decreto impugnado.

Para fundamentar la referida pretensión, PIMEC afirma la condición de "mayor representatividad" que ostenta como organización empresarial en el ámbito de la Comunidad de Cataluña, ya se utilice el criterio de la "notoriedad" o el porcentual establecido en la Disposición Adicional Sexta del Estatuto de los Trabajadores (ET, en adelante). Y sostiene que la pretericción u omisión por el Real Decreto impugnado, al nombrar los miembros del Consejo Económico y Social, componentes del Grupo segundo (en representación de organizaciones, entidades y asociaciones) de las personas que designó PIMEC para que, en su representación, formaran parte de dicho organismo supone una vulneración por el propio Real Decreto de la Ley 21/1991, Disposición Adicional Sexta y artículos 14 y 28 de la Constitución.

Ahora bien, con carácter previo al control de constitucionalidad y de legalidad del Real Decreto cuestionado y del análisis de la adecuación a Derecho de la pretensión formulada, resulta previo que nos pronunciemos sobre la causa de inadmisibilidad que el Abogado del Estado opone al recurso por falta de legitimación de la actora. Y debemos hacerlo rechazándola porque con la documentación aportada a los autos resulta acreditada la condición de asociación empresarial, de acuerdo con la Ley 19/1977, de 1 de abril, y RD 673/1977, de 22 de abril, que ostenta PIMEC, y la circunstancia adicional de que tenga también la de "más representativa" en la Comunidad de Cataluña es una cuestión estrechamente ligada a la cuestión de fondo suscitada, de forma que no tiene la condición de presupuesto subjetivo de viabilidad del proceso, sino que es, en su caso, un elemento a considerar al decidir sobre la estimación o desestimación del recurso. O, dicho en otros términos, lo que suscita el Abogado del Estado es una duda sobre la existencia de legitimación ad causam, de la actora que comportaría, en su caso, no la inadmisibilidad del artículo 82. b) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ. en adelante), sino la desestimación de recurso, por referirse al fondo del asunto; esto es, el que la recurrente ostente o no la condición a la que anuda el derecho que reclama en el presente recurso es una cuestión que afecta al fondo de la pretensión que deduce y no a su legitimación para acceder al proceso [v. gr., STC 214/1991 y sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1993 (Sala Primera), y de 24 de mayo de 1978, 22 y 26 de febrero de 1986, de 29 de mayo de 1989 y de 24 de junio de 1991].

SEGUNDO

El primer camino elegido para probar la "mayor representatividad" de la asociación empresarial actora es el de la "notoriedad", lo que, a su vez requeriría acreditar que dicha representatividad de PIMEC tiene la relevancia pública necesaria y es así generalmente aceptada por los interlocutores sociales, especialmente, por los sindicatos. Pero, en cualquier caso, con independencia de lo que en el presente caso pueda resultar de la documentación del expediente relativa a la presencia de PIMEC en organismos con representación tripartita, en representación del sector empresarial, es lo cierto que esta misma Sala, en sentencia de 28 de noviembre de 1997, ya reconoció a la recurrente la condición de asociación empresarial "mas representativa" con respecto al ámbito territorial de Cataluña. Y siendo ello así, no resulta necesario recorrer ni la vía de la notoriedad ni la, en este caso, menos esclarecedora, por falta de la suficiente precisión de la prueba, del requisito porcentual que establece la Disposición Adicional Sexta del Estatuto de los Trabajadores, Ley 8/1980, de 10 de marzo (actual Texto Refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en adelante ET).

TERCERO

Como señaló esta Sala en la indicada sentencia, dictada precisamente en un recurso enque fue parte la asociación actora de este proceso, la representatividad de las asociaciones empresariales es una técnica de selección de tales asociaciones que, entre las válidamente constituidas, otorga a las que tienen una especial consistencia o implantación una singular posición jurídica. En este sentido, la mencionada Disposición Adicional Sexta ET dispone, a los efectos de la representación institucional de los empresarios en defensa de sus intereses generales ante las Administraciones Públicas y otras Entidades y Organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, que se entenderá que gozan de tal capacidad representativa las Asociaciones empresariales que cuenten con el 10% o más de empresas y trabajadores en el ámbito estatal o, respecto de las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que cuenten en ésta con un mínimo del 15% de los empresarios y trabajadores. Por tanto, se trata de una representatividad institucional atribuida no a una asociación determinada por su superior representatividad, sino a cualquier asociación que integra una categoría por ostentar un determinado nivel de representatividad; si bien, como pone de relieve la STC 52/1992, de 8 de abril, en ausencia de las disposiciones precisas a que se refiere la propia norma, se carece de un sistema de medición seguro de los porcentajes necesarios relativos a empresas y trabajadores, habilitantes para gozar de la condición de organización empresarial "más representativa".

Asimismo, llegamos a la conclusión de que una la norma de la Comunidad Autónoma catalana [artículo 3.1.c) del Decreto 113/1986, por el que se modificaba la estructura de la Comisión de Precios de Cataluña] habilitaba a la Administración autonómica para el nombramiento como vocales de los propuestos por quienes integraban en la Comunidad Autónoma de Cataluña la categoría de Asociación Empresarial "mas representativa", a lo que coadyuvaba el criterio de interpretación teleológica (art. 3.1 CC), si se consideraba la finalidad de la norma que trataba de dar acceso a los representantes empresariales, con la mayor pluralidad posible de sectores, junto a los representantes de las organizaciones sindicales y de consumidores, en los expedientes a que se refería la norma. En definitiva, la representatividad institucional no se atribuía a una asociación determinada por su superior representatividad, sino a cualquier asociación que integrara la categoría (la de "mayor representatividad") por ostentar un determinado nivel de representatividad. Pero manteníamos este criterio en relación con un órgano territorialmente limitado y coincidente con el ámbito en el que la organización hoy demandante tenía la indicada "mayor representatividad". En el presente caso, por el contrario, de lo que se trata es de determinar si la capacidad de representación que ostenta y adquiere, por la implantación en una Comunidad Autónoma, le otorga el derecho a participar en órgano de representación empresarial de ámbito nacional, que rebasa, por tanto, el ámbito territorial exclusivo de implantación como asociación "mas representativa".

Y, desde esta perspectiva resulta decisiva la distinción entre la capacidad representativa que la Disposición Adicional sexta ET otorga directamente a todas las asociaciones "mas representativas", incluidas las de ámbito estricto de Comunidad Autónoma, y la exigencia o imposición de que todas ellas, las que cumplan el porcentaje estatal y las que lo cumplan en cualquiera de las Comunidades Autónomas, hayan de estar necesariamente presentes en los órganos estatales de representación empresarial. Presencia que, en su caso, habrá de venir impuesta por la normativa específica del órgano de que se trate, ya que no es consecuencia directa de la reiterada norma del ET.

CUARTO

En este caso, la Ley 21/1991, de 7 de junio, por la que se crea el Consejo Económico y Social, no impone la referida presencia. Dispone, en su artículo 2.3, relativo a su composición, que los "miembros del Consejo representantes del Grupo Segundo serán designados por las organizaciones empresariales que gocen de capacidad representativa, en proporción a su representatividad. O, dicho en otros términos, del precepto legal (también el reglamentario, artículo 4.3 del Reglamento de 31 de marzo de 1993) resulta que: a) sólo las asociaciones empresariales que tienen capacidad representativa, por ser "más representativas", conforme a la Disposición Adicional sexta ET, pueden designar o proponer para la designación miembros del Grupo Segundo del Consejo Económico y Social; b) no exige que todas las asociaciones en las que concurra la indicada capacidad estén presentes en el grupo y c) dentro de las que ostentan capacidad introduce, a su vez, como criterio de selección el de la respectiva representatividad (la proporción de representatividad entre las asociaciones que ya son "más representativas" por rebasar los porcentajes de representación legalmente requeridos para ostentar la capacidad requerida para entrar en la distribución de los miembros del grupo). En el bien entendido de que la proporcionalidad en la representatividad diferencia cualitativamente a las asociaciones cuya "mayor representatividad" se limita a una Comunidad Autónoma, de aquellas otras cuya "mayor representatividad" se extiende a todo el ámbito nacional, si es este el ámbito territorial del órgano representativo que se trata de integrar.

QUINTO

Descartada la denunciada infracción legal del Real Decreto impugnado, tampoco pueden acogerse los reparos que desde el punto de vista constitucional efectúa la actora.

  1. La mención del artículo 28 CE es meramente retórica, ya que mal puede una asociaciónempresarial invocar un derecho que no le corresponde. Como resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 52/1992, de 8 de abril), "la sindicación de los empresarios" (términos antagónicos) se sitúan extramuros del artículo 28.1 CE. La libertad sindical es predicable tan sólo de los trabajadores y sus organizaciones, sin que pueda incluirse en la misma el asociacionismo empresarial, dado que es incompatible con la propia naturaleza del derecho a la libertad sindical, que es una proyección de la defensa y promoción del interés de los trabajadores.

  2. Tampoco puede entenderse que se haya producido una vulneración del derecho a la igualdad (art.

14 CE) por parte del Real Decreto impugnado, por cuanto la desigualdad de trato dada a PIMEC mediante su exclusión puede venir determinada por la propia situación de hecho diferenciada que se da respecto de las Organizaciones representadas en el Consejo Económico y Social. De un lado, es claro que la recurrente no opera en el ámbito de actuación de CEOE y CEPYME. Y a este elemento diferencial, que anula cualquier razonamiento demostrativo de discriminación con respecto a la parte empresarial, se une, de otro lado, la distinta cualidad y régimen jurídico en cuanto a la "mayor representatividad" de las organizaciones sindicales.

Por consiguiente, la diferenciación de trato dispensada a PIMEC por la no incorporación, por el Real Decreto impugnado, de sus representantes al grupo segundo del Consejo Económico y Social no es constitutiva de lesión constitucional en tanto concurren elementos diferenciadores que conducen a eliminar la desigualdad injustificada.

SEXTO

Los razonamientos expuestos justifican la desestimación del recurso, sin que se aprecien circunstancias para una especial declaración sobre costas.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativos acumulados, número 404/94, interpuesto por la representación procesal de "Petita i Mitjana Empresa de Catalunya (PIMEC)", contra el R.D. 1286/1992, de 23 de octubre, por el que se nombran los miembros del Consejo Económico y Social. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico

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