STS, 27 de Enero de 1999
| Ponente | EDUARDO CARRION MOYANO |
| Número de Recurso | 2875/1993 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por DON Joaquín , representado por el Procurador Don Jorge Deleito García, contra la sentencia dictada en 16 de febrero de 1.993 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso núm. 1.923/91 seguido contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de 10 de mayo de 1.990 confirmada en alzada por la del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27 de febrero de 1.991 sobre autorización de farmacia por aumento de población; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEÚTICOS representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 16 de febrero de 1.993 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se dictó la sentencia recurrida en cuya parte dispositiva se desestima el recurso interpuesto por el Procurador Don Víctor Alberto Alcántara Martínez José en representación de Don Joaquín , contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de 10 de mayo de 1.990 confirmada en alzada por la del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27 de febrero de 1.991 sobre autorización de apertura de farmacia en la Ciudad de Sevilla al amparo del artº 3.1.a) del R.D. 909/1.978 de 14 de abril por aumento de población, cuya sentencia declaró ser conformes a derecho las resoluciones impugnadas, sin hacer expresa condena en costas.
La cuestión debatida y decidida en la sentencia se halla referida a si en atención a la solicitud de autorización de apertura de farmacia en la Ciudad de Sevilla por aumento de población al amparo del artº 3.1.a) del R.D. 909/78 de 14 de abril el aumento de población ha de ser computado no solo conforme a los censos de población sino también conforme al producido en el tiempo a comparar mediante el cómputo de los habitantes de hecho, de los emigrantes venidos a Sevilla, los trabajadores extranjeros con permiso de residencia, los estudiantes matriculados en las Facultades Universitarias, los de las Escuelas Técnicas Superiores y Escuelas Universitarias, los visitantes de Sevilla en los años 1.989, 1.990 y 1.991, e incluso viajeros en vuelos aéreos, aun cuando no se hallen censados, cómputo este de personas no censadas que desestima la Sala de instancia por entenderlo de poca fiabilidad dada la campaña de empadronamiento fomentada por las autoridades competentes en la materia del mismo, a la sazón, para conseguir que la ciudad de Sevilla pudiera contar con setecientos mil habitantes, lo que la Administración del Estado no reconoció en relación a la finalidad que con ello se pretendía, señalando la sala a quo haberse producido entre los años 1.985 (fecha de la última apertura de farmacia por el cauce referido) y 1.989 una disminución de 8.321 habitantes.
En el suplico de la demanda y ello tiene correspondencia en las pretensiones deducidas por el recurrente en vía administrativa, interesa de la Sala de instancia la revocación del acto impugnado y, en su lugar, se declare procedente la apertura de la Oficina de Farmacia solicitada al amparo de lo establecido enel artº 3.1.a) del R.D. 909/1.978 de 14 de abril .
Notificada a las partes la anterior sentencia, por la representación del demandante se presentó escrito de preparación de recurso de casación, el que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con previo emplazamiento de las partes; recibidas que fueron las actuaciones, por esta Sala luego de admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación del recurrente dió traslado para impugnación por término legal a la representación de la Administración Colegial recurrida, la que evacuó el trámite temporáneamente, quedando conclusas las actuaciones, procediéndose a señalar la votación y fallo del recurso para la audiencia del día 20 de enero de 1.999, lo que se llevó a efecto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las formalidades legales.
ÚNICO.- Como antes se señala, el hoy recurrente en el suplico de la demanda deducida en la instancia, y ello tiene correspondencia en las pretensiones deducidas por el recurrente en vía administrativa, interesa de la Sala a quo la revocación del acto impugnado y, en su lugar, se declare procedente la apertura de la Oficina de Farmacia solicitada al amparo de lo establecido en el artº 3.1.a) del R.D. 909/1.978 de 14 de abril ; cuyo recurrente articula su recurso de casación en el escrito de interposición en el que termina suplicando se dicte sentencia por la que estimando el motivo de impugnación, case y anule dicha sentencia y, en su lugar, dicte otra por la que, estimando la disconformidad a derecho de los actos recurridos, los anule y deje sin efecto, declarando la procedencia de convocar el oportuno concurso de méritos para cubrir las vacantes de cuarenta y cuatro nuevas oficinas de farmacia en Sevilla Capital.
La invariabilidad de la demanda, referida a las pretensiones deducidas en ella es uno de los principios básicos del proceso en el Derecho Español, basado en el de seguridad jurídica, que tiene su expresión en el inciso segundo del artº 548 de la LEC cuando con referencia a la ampliación, adición o modificación de las pretensiones hechas en los escritos de réplica, lo que admite la norma ser viable, lo establece bajo el límite de sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito; en esta norma tiene su raíz la prohibición en el recurso de casación de suscitar por las partes cuestiones nuevas afectantes a la substancia de la pretensión debatida en el proceso, lo que se complementa con el hecho de que examinándose en el recurso de casación la adecuación a derecho de la sentencia recurrida que se ha dictado en relación a unas determinadas pretensiones, la variación substancial de las mismas atentaría en el ámbito del principio de seguridad jurídica e igualdad de partes y a la misma esencia garantista de la institución procesal y por ende, al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional debida ( artº 24.1 de la Constitución ) cuya esencia radica en el normal y razonable equilibrio de la posición de las partes en el proceso.
En el caso presente, el recurrente modifica con carácter esencial la pretensión básica y principal deducida en la demanda sobre la escueta autorización interesada por causa del aumento de población, introduciendo en casación una distinta referida a la convocatoria de concurso para proveer cuarenta y cuatro farmacias en la Ciudad de Sevilla, lo que a todas luces es un cambio substancial de pretensión respecto de la que se había debatido en la instancia y sobre la que se había decidido en la sentencia recurrida, cuyo examen de legalidad corresponde al recurso de casación debidamente articulado; tal modo de hacerlo infringe el principio básico de invariabilidad y por ende el de seguridad jurídica al que con fundamento en el artº 9 de la CE sirve la institución procesal, determinando de plano la desestimación del recurso de casación que se examina, lo que conforme al artº 102.3 de la LJ en cuanto que lleva consigo la desestimación de los motivos deducidos, apareja la condena en costas del recurrente.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por DON Joaquín , contra la sentencia dictada en 16 de febrero de 1.993 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso núm. 1.923/91 seguido contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de 10 de mayo de 1.990 confirmada en alzada por la del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 27 de febrero de 1.991 sobre autorización de farmacia por aumento de población, a que se contraen las actuaciones, condenando en costas al recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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