STS, 24 de Junio de 1999

"Telefónica de España, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 14 de mayo de 1998, el recurso contencioso-administrativo nº 184/98 contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 5 de marzo de 1998 que aprobó las tarifas por llamadas de los abonados de redes fijas a abonados de redes de telefonía móvil automática. En su escrito de demanda, de 1 de septiembre del mismo año, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que con íntegra estimación del recurso, se anule y deje sin efecto alguno el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de 5-3-1998, publicado por Orden Ministerial de 9-3- 1998 (Ministerio de Fomento BOE 14-3-1998), por no ser ajustado a Derecho".

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 7 de octubre siguiente alegando los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicando a la Sala dictase sentencia "por la que desestimando el recurso se confirme la resolución recurrida".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por Providencia de 9 de abril de 1999 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 16 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Es objeto del presente recurso el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 5 de marzo de 1998, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 14 de marzo de 1998, que aprobó las tarifas máximas para llamadas realizadas por abonados de la red fija a abonados de las redes de telefonía móvil automática.

El Acuerdo impugnado, tras recordar que las llamadas que los abonados de la red fija realizan a abonados de las redes de telefonía móvil automática (en lo sucesivo, "llamadas de fijo a móvil") se establecieron cuando se introdujo en España la modalidad GSM del servicio de telefonía móvil automática,subraya que, desde entonces, han permanecido invariables a pesar de las reducciones de otras tarifas con las que, en principio, guardan una cierta relación, tales como las tarifas por llamadas desde abonados de las redes de móviles a abonados de la red fija (llamadas móvil-fijo) o las tarifas de interconexión.

El Acuerdo constata, acto seguido, que ni el operador de la red fija (Telefónica de España S.A.) ha tomado iniciativa alguna para la rebaja de las citadas tarifas, a pesar de haber negociado desde su entrada en vigor un acuerdo de interconexión en el que se ha rebajado la remuneración en la red fija, ni los operadores de las redes de móviles tienen suficientes incentivos para rebajar el precio del tránsito por su red de dichas llamadas, al tratarse de comunicaciones iniciadas y pagadas por abonados que no son clientes suyos.

A la vista de estas circunstancias, y con el fin de trasladar a los abonados de la red fija las reducciones de costes que se han venido produciendo, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, previo informe favorable de la Comisión para el Mercado de las Telecomunicaciones, decide establecer con carácter de máximas las tarifas para las llamadas de fijo a móvil. A tales efectos, determina una cantidad por establecimiento de la comunicación y otra por su duración, según se trate de horario normal o reducido. Por último, dispone que "la remuneración de cada una de las redes será objeto de negociación entre las partes. Si en el plazo de tres meses, a partir de la entrada en vigor de esta Orden, las partes no hubiesen alcanzado acuerdo, el Ministerio de Fomento fijará dichas retribuciones con carácter subsidiario, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 20/1997, de 19 de junio".

La demanda aduce, como único fundamento jurídico, que la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos carece de competencia para establecer, con el carácter de máximas, las tarifas para llamadas de fijo a móvil. Estas tarifas, a su juicio, no están sujetas al régimen de autorización administrativa, pues el uso de la red móvil y su remuneración se encuentran al margen de dicha intervención, ya que se trata de un régimen tarifario libre. Por ello no se puede aplicar a este componente de las tarifas el Real Decreto-Ley 7/1996 y tampoco es posible la aplicación de la Ley 31/1987, artículo 16.1.g), que requeriría la aprobación previa de un Real Decreto, no dictado en este caso.

Centrado así el debate, la cuestión que debemos resolver es si existía o no habilitación normativa para que el Gobierno, a través de su Comisión Delegada para Asuntos Económicos, adoptase un acuerdo como el impugnado. La norma con rango legal que la Propuesta de Modificación de tarifas considera que proporciona aquella habilitación es el apartado 7 del artículo 16 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, que atribuye a la Comisión del Gobierno para Asuntos Económicos la aprobación de los "precios incluidos en el Anexo I" (precios autorizados de ámbito nacional), entre los que se encuentran las "Tarifas telefónicas y los servicios de telecomunicación determinados por la normativa del sector". Estos precios quedan, pues, aún sometidos a la autorización del Gobierno en todo el ámbito nacional.

Aún cuando en fases previas del procedimiento administrativo de elaboración del Acuerdo se había hecho referencia también al párrafo g) del apartado 1 del artículo 16 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, en la redacción dada por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones (según el cual "El Gobierno, en el ejercicio de sus competencias, por Real Decreto a propuesta del Ministro de Fomento y previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá establecer los supuestos de aplicación de tarifas fijas, máximas o mínimas y los de regulación de precios, así como los criterios para la fijación de éstos, en función del grado de concurrencia en el mercado de los distintos servicios, de forma tal que se garantice la competencia, el control de las situaciones de abuso de posición dominante y la accesibilidad a los servicios públicos de telecomunicaciones por parte de los ciudadanos") este precepto no es ya invocado en las versiones finales de la propuesta de Acuerdo.

De ambas normas, el Real Decreto-Ley 7/1996 ofrece, en efecto, cobertura suficiente a la actuación de la Comisión Delegada del Gobierno en esta materia. Al someter a autorización administrativa las "tarifas telefónicas" y confiar al Gobierno -concretamente, a su Comisión Delegada para Asuntos Económicos- la competencia para aprobarlas, el apartado 7 del artículo 16 de aquel Real Decreto-Ley 7/1996, puesto en relación con su Anexo I, legitima la intervención administrativa sobre la fijación de una de las posibles modalidades de "tarifas telefónicas", cual es la de las llamadas desde un teléfono fijo a otro móvil. La interpretación de la norma desde un criterio meramente literal no deja lugar a dudas en este sentido y su análisis a partir de los demás criterios hermenéuticos confirma, según a continuación analizaremos, esta inicial conclusión.

La tesis de la sociedad actora -operadora dominante en el mercado- es que la expresiónutilizada por el apartado 7 del artículo 16 del Real Decreto-Ley 7/1996, en relación con su Anexo I, debe limitarse a las tarifas por la prestación del servicio de telefonía básico, con exclusión de aquellos otros servicios en los que se involucran redes distintas (caso de las llamadas de fijo a móvil). Otra interpretación diferente llevaría a identificar las "tarifas telefónicas" con las referidas a cualquier servicio de telecomunicación en que intervenga la red básica (que son, prácticamente todos). El Real Decreto-Ley 7/1996 no resultaría, pues, de aplicación en cuanto se refiere a la fijación tarifaria de la red móvil, pues las tarifas del uso de esta red no estaban ni han estado nunca sometidas a aprobación administrativa.

A juicio de la Sala, no hay razones suficientes para justificar una interpretación tan restrictiva de la expresión genérica ("tarifas telefónicas") que el Legislador empleó de modo conscientemente abierto, sin limitarla a aquellas que se refieren únicamente al servicio telefónico básico. Cuando, en el mismo Anexo I, quiso emplear el calificativo "básico" para reducir la extensión de un determinado sustantivo, el Legislador así lo hizo: sometió a autorización no todos los productos postales y telegráficos, sino exclusivamente "los productos postales y telegráficos básicos". No lo hizo así, por el contrario, en el caso de las tarifas telefónicas.

La aplicación de los demás criterios hermenéuticos generalmente utilizados en derecho corrobora que el claro significado literal de los términos (esto es, lo que en la lengua castellana se entiende por "tarifa telefónica") coincide con el que se deriva del sentido interno del precepto, de su finalidad, de su contexto y de su inserción en un esquema normativo determinado, referido a la liberalización de precios en aquellos sectores abiertos a la competencia.

En efecto, el Real Decreto-Ley 7/1996 contiene, junto a un grupo de medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento del empleo, otro grupo de medidas que se refieren a la liberalización de la actividad económica, cuyo propósito confesado (según su Exposición de Motivos) era introducir mayores dosis de competencia en la actuación de los operadores económicos. Afirma, por ello, que "de los escasos precios aún sometidos a autorización en el ámbito nacional, algunos están en disposición de ser liberalizados gracias a la creciente competencia en algunos sectores". Otros, por el contrario, continuaban sujetos a la aprobación del Gobierno precisamente porque en su fijación no existían todavía los elementos necesarios para que fuera el mercado, y no un solo operador dominante, quien los decidiese. De ahí que los precios de ámbito nacional sujetos a autorización gubernativa a tenor del Anexo I del Real Decreto-Ley fueran, en su mayor parte, aquellos correspondientes a sectores no abiertos aún a la libre competencia (electricidad, gas canalizado para usos domésticos y comerciales, gases licuados del petróleo, productos postales y telegráficos básicos, transportes públicos, etc.)

Las circunstancias existentes en la fecha en que se aprobó el Real Decreto-Ley 7/1996 legitimaban una intervención administrativa en la fijación de las tarifas telefónicas, pues se trataba de un importante sector de la actividad económica en el que no sólo el servicio de la telefonía básica, sino otros íntimamente ligados con él (como el de las tarifas por llamadas de fijo a móvil) escapaban al juego de la libre competencia. Por ello, al acotar las tarifas u otros precios de ámbito nacional que correspondía autorizar a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, el Real Decreto-Ley 7/1996 permitió al Gobierno intervenir no sólo en la fijación del precio por el servicio de telefonía básica, sino en el de las "tarifas telefónicas" en general. El hecho de que la definición legal del servicio telefónico básico limite éste (según el número 15 del Anexo de definiciones de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones) a "la explotación comercial para el público en general de transporte directo y conmutación de la voz en tiempo real desde los puntos de terminación de la red pública conmutada y con destino a los mismos [...]" ninguna incidencia tiene, pues, en la interpretación de la norma habilitante.

La situación existente en la fecha en que se dictó el Real Decreto-Ley 7/1996 continuaba, en lo sustancial, y por lo que a la cuestión aquí debatida se refiere, en el momento en que se adopta el Acuerdo objeto de recurso: Telefónica de España S.A. ostentaba una situación de dominio en el tramo de red fija, desde cuyos terminales se accede a las redes móviles. Se trataba, además, de un período transitorio previo a la liberalización del mercado de telecomunicaciones (1 de diciembre de 1998). La posición del operador dominante le había venido permitiendo no trasladar a este segmento de las tarifas telefónicas rebajas que, en otros órdenes, había ya incorporado: el Acuerdo recuerda que Telefónica de España S.A. había, para entonces, negociado un acuerdo de interconexión en el que disminuía la remuneración de su red fija, decremento no aplicado a las llamadas de móvil a fijo. Y aun cuando pueda reconocerse que existía una cierta concurrencia entre los operadores de telefonía móvil, éstos, según también reconoce el Acuerdo impugnado, no tenían mayor interés para rebajar el precio percibido por el tránsito, a través de su red, de las llamadas que recibían desde la red fija, pues se trata de comunicaciones iniciadas y pagadas por abonados que no eran clientes suyos.

El panorama resultante de aquella situación, en la que ni el operador dominante de la red fija ni los operadores de las redes de móviles tenían incentivos para la rebaja de tarifas por llamadas telefónicas de fijo a móvil, al tratarse de un segmento del mercado telefónico aún no competitivo, lo describe con toda precisión el informe de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones que consta en el expediente.

El informe revela que la situación de estas tarifas, previa a la aprobación del Acuerdo impugnado, se caracterizaba por un obvio desajuste tanto en relación con las tarifas de las llamadas 'fijo a fijo' -que habían evolucionado a la baja desde 1994-, como de las recientemente aprobadas tarifas de interconexión entre redes fijas, que estableció con carácter de máximas la Orden Ministerial de 18 de marzo de 1987. Como muestra del desajuste, comparando las tarifas al usuario de las llamadas nacionales 'fijo a fijo' interprovinciales frente a las similares de 'fijo a móvil', unas y otras en relación con los denominados 'precios efectivos' autorizados (calculados sobre llamadas de tiempo medio de comunicación de 180 segundos, incluyendo el precio de establecimiento de la llamada y el redondeo medio) se obtenía este resultado:

PRECIO MEDIO DE LA LLAMADA

(Fijo a Fijo) PRECIO MEDIO DE LA LLAMADA

(Fijo a Móvil)

* En horario punta.

* En horario normal.

* En horario reducido. 148 ptas.

106 ptas.

65 ptas. 204 ptas.

204 ptas.

116 ptas.

Análoga conclusión se obtenía desde el punto de vista comparativo con los precios máximos de interconexión entre redes fijas, que estableció la Orden Ministerial antes citada, y los resultantes para Telefónica por la interconexión de su red fija con las redes móviles en este tipo de llamadas de fijo a móvil. Aun admitiendo una cierta asimetría de costes entre redes fijas y móviles, en este caso preciso, concluía el informe de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, estamos ante prestaciones semejantes que actualmente tienen precios no sólo no equivalentes, sino hasta siete veces superiores uno al otro.

Ante esta situación, estaba plenamente justificada la intervención administrativa que, utilizando como cobertura la habilitación normativa que ofrecía el Real Decreto Ley 7/1996 para autorizar los precios de las tarifas telefónicas, decidió fijar con carácter de máximas las aplicables a las llamadas de fijo a móvil. Aquella intervención garantizaba, ante todo, los intereses de los abonados de la red fija (quienes, por lo demás, no siempre eran conscientes de si estaban llamando a otros números de la red fija o de las redes móviles, dado el sistema de numeración aún vigente en la fecha en que se dicta el Acuerdo), e igualmente los intereses del operador dominante y de los operadores de la red móvil pues las tarifas autorizadas, de un lado, permitían a aquél cobrar cantidades que exceden de sus costes (servicio de facturación, cobro y cobertura de impagados) y, de otro lado, permitían también a los operadores de redes de telefonía móvil negociar con el dominante la parte de su remuneración correspondiente a su propia red. Al reservarse la Administración una cierta capacidad "arbitral", para el caso de que unos y otros no llegaran a un acuerdo sobre la remuneración de cada una de sus redes en un tiempo prudencial, aseguraba simultáneamente los intereses de todos e impedía el bloqueo de la decisión final.

La demanda afirma que "dado su carácter de Real Decreto-Ley liberalizador, difícilmente se comprendería que unas tarifas que no estaban sometidas a la aprobación administrativa (art. 22 del Real Decreto 1486/1994) vayan a estarlo ahora. Las tarifas referidas al uso de la red móvil no estaban, ni han estado nunca, sometidas a la aprobación administrativa. Se trata de un régimen tarifario libre y por ello no se le puede aplicar a este componente de la tarifa en la llamada fijo-móvil, el Real Decreto Ley 7/1996, que habilita, según la Administración, a la Comisión del Gobierno para Asuntos Económicos. Entenderlo de otromodo, significa vulnerar el artículo 22 del Real Decreto 1486/1994, y por ello, incidir en motivo de anulabilidad".

Estas afirmaciones tampoco pueden ser compartidas por la Sala. En primer lugar, el principio de jerarquía normativa supone que un Real Decreto-Ley (que, por lo demás, en este caso es de fecha posterior) prima en todo caso sobre un Real Decreto, de modo que mal puede aquél vulnerar lo dispuesto en éste. En segundo lugar, el artículo 22 del Real Decreto 1486/1994, de 1 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Técnico y de prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de telefonía móvil automática, permitía que fuera precisamente la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos quien fijase "una banda de fluctuación" para las tarifas que los usuarios de las redes móviles habían de satisfacer. Entre los derechos y obligaciones de los "concesionarios del servicio GSM", a los que se refiere el artículo 30 de aquel Real Decreto, se encuentra el de fijar las tarifas para sus abonados "[...] dentro de los márgenes aprobados de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de este Reglamento".

De hecho, fue el Gobierno, mediante acuerdo de 9 de septiembre de 1994 (publicado por la Orden Ministerial de 12 de septiembre de 1994, BOE de 16-9-1994) quien aprobó las tarifas para el servicio de telefonía móvil automática en su modalidad GSM, tanto por la utilización de la red pública fija en las llamadas de los abonados de dicha red a los de las redes de móvil (apartado 1.1.1), como por la utilización de la red de móviles para aquellas llamadas (apartado 1.2) si bien, en este último extremo, permitiendo que los operadores de GSM eligieran uno entre los cinco niveles fijados. Se demuestra, con ello, que la libertad de fijación de tarifas no era absoluta, para este tipo de llamadas de fijo a móvil, ni siquiera en cuanto al segmento móvil, pues existían unos límites o tarifas máximas que los operadores no podían traspasar. Este esquema tarifario -que, insistimos, partía de la base de que correspondía a la autoridad administrativa la fijación de tarifas máximas para las llamadas de fijo a móvil- no es sustancialmente distinto del que implanta el Acuerdo ahora impugnado.

Las alegaciones de la parte recurrente no demuestran, pues, que el Acuerdo del Consejo de Ministros objeto del recurso se haya dictado sin la necesaria habilitación normativa. Como quiera que tampoco se ha aducido que contenga otros vicios determinantes su nulidad, procede, en consecuencia, desestimar dicho recurso.

No ha lugar a la imposición de costas, al no concurrir temeridad o mala fe en la conducta de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español