STS, 27 de Noviembre de 1999

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que debemos desestimar y desestimamos, el presente recurso de apelación interpuesto por D. Juan Alberto , en el citado procedimiento de reintegro por alcance nº 22/1993, contra la Sentencia de 1 de Febrero de 1994, que expresamente confirmamos en su totalidad. Con imposición de costas al apelante".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de D. Juan Alberto el día 17 de Enero de 1995.

D. Juan Alberto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, presentó con fecha 27 de Enero de 1995, escrito de preparación de recurso de casación, contra la sentencia referida, manifestando su intención de interponerlo, con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad. La Sala de Justicia -Sección de Enjuiciamientodel Tribunal de Cuentas acordó por Providencia de fecha 7 de Febrero de 1995, tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos originales, y el rollo de apelación, junto con certificación de las sentencias dictadas en ambas instancias a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala.

D. Juan Alberto , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger presentó escrito de interposición del recurso de casación, formulando tres motivos casacionales, con su correspondiente fundamentación jurídica, suplicando a la Sala "dicte sentencia casando la recurrida y fijando el alcance de 500.000 pesetas". EL AYUNTAMIENTO DE CAPDEPERA,representado y defendido por el Abogado del Estado y el MINISTERIO FISCAL comparecieron y se personaron como partes recurridas.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó por Providencia de fecha 27 de Noviembre de 1995, conceder a la representación procesal de D. Juan Alberto , parte recurrente el plazo de tres días para que subsanara el error material consistente en la omisión de un folio, entre las páginas 2 y 3 del escrito de interposición del recurso de casación. La representación procesal de D. Juan Alberto reconoció el error material, subsanándolo mediante la entrega del folio que faltaba, con sus copias.

Dado traslado de todas las actuaciones al AYUNTAMIENTO DE CAPDEPERA, representado y defendido por el Abogado del Estado, presentó escrito oponiéndose al recurso de casación, formulando las alegaciones de contrario que consideró convenientes, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por D. Juan Alberto contra la sentencia nº 26 de 22 de Octubre de 1994 dictada por la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, al ser la misma plenamente conforme a Derecho".

Dado traslado de todas las actuaciones al MINISTERIO FISCAL, presentó escrito oponiéndose al recurso de casación, formulando las alegaciones de contrario que consideró ajustadas a la Ley, siendo de la opinión de que procede la desestimación del recurso de casación.

Terminada la sustanciación del recurso de casación se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de Noviembre de 1999, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Para la mejor comprensión del presente recurso de casación es conveniente exponer el fallo de la sentencia de instancia de fecha 1 de Febrero de 1994, dictada por el Consejero de Cuentas competente, dado que la sentencia que resolvió el recurso de apelación, cuyo fallo aparece expuesto en el Antecedente de Hecho Primero, se limitó a desestimar el recurso de apelación y a confirmar aquélla.

El Fallo de la Sentencia de instancia dice literalmente: "IV FALLO. Primero: Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos del Ayuntamiento de Capdepera (Baleares) el de DIEZ MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL DOSCIENTAS VEINTIOCHO PESETAS (10.127.228 pts). Segundo. Declarar como responsable contable directo del alcance a DON Juan Alberto al reintegro de la cantidad en que se cifra el alcance, con la corrección contenida en el apartado D) del fundamento jurídico cuarto de esta Sentencia. Cuarto. Condenar a DON Juan Alberto , al pago de los intereses calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes el día en que se produjo el alcance. Quinto. Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable en la cuenta que, en su caso proceda. Sexto. Condenar igualmente a DON Juan Alberto al pago de las costas causadas en esta instancia".

El primer motivo casacional se ha formulado al amparo del número 4, del artículo 82 de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, en relación con el nº 2 del artículo 74 de la misma Ley, por "haber existido un evidente error en la apreciación de las pruebas, error que está basado en la existencia en Autos de la repetida Sentencia, sin que figure en ella ningún otro elemento de prueba que la contradiga".

La Sentencia referida es la dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que condenó a

D. Juan Alberto por el delito de malversación de caudales públicos por importe de 500.000 pesetas, cifra distinta a la del alcance.

Además, en la fundamentación de este primer motivo casacional, el recurrente alegó que "todo el procedimiento de reintegro por alcance que ha desembocado en el presente Recurso, tiene su inicio en un informe o dictamen, incompleto y provisional no ratificado por sus autores, emitido por unos supuestos Auditores de Cuentas".

La Sala rechaza este primer motivo casacional por las razones que a continuación se exponen.

La figura jurídica del alcance contable aparece tipificada en el Derecho presupuestario, como una subespecie de la responsabilidad civil, y así el artículo 140 del Texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto 1.091/1988, de 23 de Septiembre, dispone claramente que: "Las Autoridades y funcionarios de cualquier orden que por dolo, culpa o negligencia grave adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de esta Ley estarán obligados a indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquéllos, con independencia de laresponsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder", y añade, a continuación el artículo 141, apartado 1, que constituyen infracciones, que determinan la responsabilidad contable "a). Haber incurrido en alcance o malversación en la administración de fondos públicos".

El alcance contable es sencillamente el saldo debido por el funcionario o empleado que maneja fondos públicos, como consecuencia de la rendición de cuentas, saldo que no aparece justificado. Este concepto de honda raigambre en la Administración Pública española ha sido definido, como no podía ser menos, por el artículo 72, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que dispone: "A efectos de esta Ley se entenderá como alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deben rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas".

La consecuencia jurídica del alcance es la responsabilidad contable, consistente en el reintegro de su importe, mas los intereses correspondientes, según dispone el artículo 140 de la Ley General Presupuestaria, reproducido anteriormente, y el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de Mayo, del Tribunal de Cuentas, que dispone: "1. El que por acción u omisión contraria a la Ley originase el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados, y por último el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que dispone: "1. La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, por dolo, culpa o negligencia grave, originen menoscabos en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las Leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público (...)".

Con independencia de esta responsabilidad contable, que consiste sencillamente en el resarcimiento del daño causado a la Hacienda Pública, en este caso a la Hacienda del Ayuntamiento de Capdepera, mediante el reintegro, con intereses, del importe del alcance, el funcionario o empleado puede incurrir en otras responsabilidades, como la penal o disciplinaria.

La responsabilidad penal es esencialmente la propia del delito de malversación de caudales públicos, si de acuerdo con lo que disponía, en aquel entonces el artículo 394.2 del Código penal, el autor del alcance sustrajera para si caudales públicos que tenía a su disposición por razón de su condición de funcionario público, pero lo que interesa destacar es que el alcance contable no implica necesariamente que la causa del mismo haya sido la malversación de fondos públicos, de ahí que ambas responsabilidades sean independientes, pero con una peculiaridad y es que, como dispone el apartado 3, del artículo 49, de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, "cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos".

El hecho de que aparte del procedimiento contable de alcance, el Ayuntamiento de Capdepera interpusiera querella criminal, que dio lugar al sumario de urgencia nº 9/1986, que culminó en la Sentencia nº 124/1992, dictada con fecha 25 de Junio de 1992, por la Audiencia Provincial - Sección Segunda- de Baleares, por la que se condenó en firme a D. Juan Alberto , por el delito de malversación de caudales públicos, por importe de 500.000 pesetas, no implica en absoluto que el alcance probado sea solamente esta cantidad, porque se trata de dos campos de actuación distintos e independientes, de una parte la responsabilidad contable, de naturaleza civil, consistente en el reintegro de una cantidad debida, resultado de la rendición de unas cuentas, y de otra parte, la responsabilidad penal, por haber sustraido para si 500.000 ptas. No existe identidad de hechos probados, porque son hechos distintos, de ahí que debe rechazarse la tesis mantenida por el recurrente, consistente en que el alcance no puede superar la cifra de 500.000 pesetas. Insistimos, el alcance puede importar 10.127.228 pesetas, de las cuales 500.000 pesetas, fueron sustraídas y éstas constituyen un delito de malversación de caudales públicos.

Aparte, en este mismo motivo casacional, el recurrente mantiene al amparo de lo dispuesto en el artículo 82, apartado 1, ordinal 4º, en relación con el artículo 74, ordinal 2º, ambos de la Ley 7/1982, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que existe un evidente error en la valoración de las pruebas, porque las practicadas han consistido en una Censura de Cuentas provisional, expresada en un dictamen incompleto, no notificado por sus autores, emitido por unos supuestos Auditores de Cuentas, pruebas que no pueden prevalecer sobre el contenido de una sentencia firme.El artículo 82, apartado 1, ordinal 4º, invocado, dispone que: "El recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los motivos siguientes: (...) 4º.- Error evidente en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en el procedimiento, que demuestren la equivocación del órgano del Tribunal, sin resultar contradicha con otros elementos de prueba".

Esta Sala mantiene doctrina reiterada y consolidada consistente en afirmar que el motivo casacional, previsto y regulado en el artículo 82, apartado 1, ordinal 4º, de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se ha mantenido en vigor después de la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, pues constituye una especialidad propia de la jurisdicción contable, por otra parte muy razonable, dado que en esta jurisdicción, apenas se plantean cuestiones de interpretación jurídica, en tanto que sus pronunciamientos se basan en datos, antecedentes, justificantes y cuentas, es decir hechos y su apreciación.

En principio, hay que excluir por las razones ya expuestas, que la Sentencia nº 124/1982 de la Audiencia Provincial de Baleares, referida, pruebe nada en contra.

En cuanto a la alegación de un error en la apreciación de las pruebas, es lo cierto que el recurrente no plantea, ni descubre error alguno en concreto, como exige el artículo 82.1.4º de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, ni demuestra la equivocación que se halla en el origen del mismo, pues se limita simplemente a discrepar genéricamente de las pruebas realizadas, que figuran en el procedimiento de reintegro por alcance.

Por último, la invocación del artículo 74, ordinal 2º de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, que dispone que "en el procedimiento jurisdiccional de reintegro por alcance, sin perjuicio de los trámites prevenidos para el juicio declarativo correspondiente, se observarán las siguientes prevenciones: (...) 2º Transcurridas las alegaciones y establecidas, en su caso, las pruebas, el órgano de enjuiciamiento contable que conozca de los autos podrá decretar el sobreseimiento si se dieran las condiciones para su procedencia que se establecen en esta Ley". Es claro que este precepto, no puede esgrimirse como razón jurídica de la casación pretendida, pues si acaso sería aplicable, una vez estimado el recurso de casación, al resolver la Sala lo que correspondiera dentro de los términos en que apareciera planteado el debate, lo cual implica prejuzgar la resolución de este recurso de casación.

El segundo motivo casacional es por "infracción por inaplicación del artículo 24.1 de la Constitución Española, en cuanto a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales". Según el recurrente "este derecho comprende el de ser juzgado y condenado o absuelto con arreglo a las pruebas obrantes en Autos, sin que pueda basarse dicha condena en suposiciones o meras conjeturas, como ocurre en el presente caso, una censura de cuentas que sus mismos autores califican de provisional y que, además, no sólo no ha sido ratificada en Autos, sino que ni tan siquiera se ha podido interrogar a sus autores, quienes no han comparecido a tales efectos ni en el procedimiento de alcance, ni en el procedimiento penal".

Este motivo casacional, aunque el recurrente no indique bajo que apartado del artículo 82 de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, se interpone, requisito formal de obligado cumplimiento, según lo dispuesto en el artículo 99, apartado 1, de la Ley Jurisdiccional, la Sala entiende que es el ordinal 5º, que dispone por : "Infracción de las normas de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuesen aplicables para resolver las pretensiones de las partes".

En el caso de autos, el Ayuntamiento de Capdepera al tener conocimiento de las irregularidades contables existentes, inició las diligencias oportunas para averiguar los hechos y los presuntos responsables tal como dispone el artículo 47.1 letra c) de la Ley 7/1988, de 5 de Abril, encargando estas diligencias a dos Censores Jurados de Cuentas de Baleares, designados por turno, que son los profesionales idóneos, los cuales emitieron un informe que puso de relieve un descuadre en las cuentas por importe de 10.277.228 pesetas. Elevadas las diligencias realizadas al Tribunal de Cuentas, éste designó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 7/1988, citada, un Delegado-Instructor, el cual llevó a cabo las diligencias que consideró pertinentes, levantando con fecha 5 de Mayo de 1992, Acta de liquidación provisional del alcance, considerando presunto responsable a D. Juan Alberto , ahora recurrente en casación.

Tramitado el correspondiente procedimiento de reintegro por alcance nº 22/1993, el Consejero de Cuentas competente dictó sentencia con fecha 1 de Febrero de 1994, cuya parte dispositiva ha sido reproducida en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, que cifra el alcance en 10.127.228 pesetas y declaró responsable del mismo a D. Juan Alberto , sentencia que fue objeto de recurso de apelación nº 12/1994 ante la Sala correspondiente del Tribunal de Cuentas, que lo desestimó por sentencianº26/1994, de fecha 22 de Octubre de 1994, cuya casación se pretende ahora.

El recurrente no ha presentado razón alguna que demuestre la violación del artículo 24.1 de la Constitución española, pues las actuaciones esenciales y transcedentales son las realizadas por el Delegado-Instructor, y no, como sostiene el recurrente, las seguidas por los dos Censores de Cuentas, que fueron simplemente diligencias preliminares encargadas con todo fundamento por el Ayuntamiento de Capdepera, que era el perjudicado.

La Sala rechaza este segundo motivo casacional.

El tercer motivo casacional es por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española que supone la vulneración del Derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El propio recurrente reconoce que la presunción de inocencia se predica en los procesos penales y en los procedimientos administrativos sancionadores, pretendiendo no obstante que le es de aplicación a su caso particular, porque fue condenado por malversación de caudales públicos.

La Sala debe aclarar que en el presente recurso lo que se discute no es la sentencia penal de malversación de fondos públicos, que adquirió firmeza, sino la sentencia sobre responsabilidad civil por alcance contable, que es cosa distinta e independiente, como hemos razonado, de modo que la invocación a la presunción de inocencia es improcedente, pero es que además, en el procedimiento de reintegro por alcance se han practicado pruebas mas que suficientes que demuestran la existencia del alcance, sin que el recurrente haya presentado prueba alguna efectiva y concreta, en sentido contrario.

La Sala rechaza este tercer motivo casacional.

Desestimado el recurso de casación, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.3, de la Ley Jurisdiccional, la expresa condena en costas, por las causadas en este recurso de casación.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Desestimar el recurso de casación nº 1889/1995, interpuesto por D. Juan Alberto , contra la sentencia dictada el 22 de Octubre de 1994, por la Sala de Apelación del Tribunal de Cuentas, recaída en el recurso de apelación nº 12/1994, interpuesto por el mismo contra la Sentencia dictada en primera instancia el 1 de Febrero de 1994, por el Consejero de Cuentas de dicho Tribunal, competente, recaída en el procedimiento de reintegro por alcance nº 22/1993.

Imponer las costas causadas en este recurso de casación a D. Juan Alberto , parte recurrente, por ser preceptivo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.