STS 513/1998, 30 de Enero de 1998

Al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J.

Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECr.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, se celebró la votación prevenida el día 18 de diciembre de 1997, siendo atribuida por el Excmo. Sr. Presidente la Ponencia de la presente sentencia al Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, ante el anuncio del Excmo. Sr. Magistrado Ponente designado de formular voto particular.

7. - Se han cumplido todos los términos procesales a excepción del plazo para dictar sentencia debido a la complejidad de la causa.

La representación y asistencia de Miguel condenado en unión de otra persona como autor de un Delito continuado de Falsedad en Documento Oficial y otro Delito Continuado de Estafa a 2 años, 4 meses y 1 día de Prisión Menor y 200.000 ptas. de Multa y a cinco meses de Arresto Mayor, respectivamente, formaliza un primer Motivo para, con amparo en el art. 5-4º de la L.O.P.J., denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24-2 de la C.E.

En un desarrollo argumental que transforma el encabezamiento del Motivo en un proceso evaluador paralelo y, desde luego, interesadamente fragmentado de la prueba incorporada a la causa -lo cual descalifica por sí mismo la pretensión así deducida-, el recurrente cuestiona la consideración de delito continuado de estafa por entender que, si bien los hechos referidos a Braulio estarían suficientemente acreditados, no ocurre lo mismo en lo que respecta a la estafa sufrida por Marí Juana , quien no concurrió al juicio. En consecuencia, fue apreciada la comisión del hecho delictivo únicamente en base a un testigo de referencia, por lo que -siempre a criterio del impugnante- se ha infringido el principio de presunción de inocencia.

Frente a tan parcial apreciación, los autos ponen al descubierto otra realidad procesal probatoria así como una adecuada tarea individualizadora de la Sala "a quo" de la que es reflejo su fundamento jurídicoprimero, en cuyo contexto se diferencian claramente conclusiones valorativas diferenciadas precisamente con el fin de deslindar aquellas parcelas del patrimonio probatorio con virtualidad suficiente para destruir la Presunción constitucional que se dice vulnerada y aquellas otras -referidas a conductas de los acusados relacionadas con otros trabajadores marroquíes- que carecen de dicha potencialidad por insuficiencia acreditativa.

Pues bien, al ponerse en entredicho -aún cuando sea a través de una sucinta invocación- la prevalencia del referido Principio de Presunción de Inocencia, conviene recordar que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala que:

1. El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (>); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, según el cual >; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: >. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981, 107/1983, 17/1984, 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996) como de esta Sala (Por todas, la reciente STS. 473/1996, de 20 de mayo); lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código civil, al tener la presunción de inocencia la naturaleza de "iuris tantum".-b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal (SSTS., entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1.684/1994, de 30 de septiembre). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (SSTC., entre varias, 195/1993, y las en ella citadas).-c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (SSTC. 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996).-d) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECrim.

El carácter excepcional que como medio probatorio se asigna al testimonio de referencia y también las previsiones cautelares y de garantía que se establecen para su incorporación al acervo acreditativo de la causa, no lo es menos la elusión de criterios generalizantes aplicativos de su instrumentación, cuando las peculiaridades del caso exigen la ponderación de dichas declaraciones.

El recurso a los testigos de referencia, previsto en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nunca ha de desplazar o sustituir totalmente a la prueba directa si no es por imposibilidad o dificultad suma de practicar ésta (fallecimiento del testigo, residencia en el extranjero, etc.). El paradero desconocido del testigo directo puede ser una de esas excepciones, mas sólo cuando la búsqueda resultare baldía.

En el presente caso, si bien hubiera podido acordarse nuevamente la suspensión del juicio e intentar una tercera citación, los mencionados antecedentes y las circunstancias todas concurrentes en esa testigo (extranjera en situación irregular) apuntaban hacia el evidente riesgo de una mayor demora del proceso sin consecuencias prácticas en cuanto a la prueba que se deseaba practicar en el mismo.Según recuerda el Ministerio Fiscal -en afirmaciones contrastadas con el examen completo de los Autos- al folio 180, el acusado ahora recurrente confesó con todas las garantías legales, los hechos en términos coincidentes con el relato fáctico de la resolución recurrida. La propia testigo-víctima Marí Juana , que resultó ilocalizable en el momento de celebración del Juicio Oral, había declarado con anterioridad (folio

20), refiriendo los hechos sufridos. Igualmente obran en la causa los contratos elaborados por los acusados que vienen a avalar los testimonios referidos.

Por todo ello, al considerar que ha existido prueba directa, plural, legalmente obtenida y suficiente para enervar la declaración interina de inculpabilidad en que la presunción de inocencia consiste, hemos de ratificar el anunciado rechazo del Motivo.

Un segundo Motivo, encauzado a través del nº 1 del art. 849 de la LECr. está destinado -sin cita expresa del precepto sustantivo que se estima infringido- a desarrollar la tesis recurrente en dos direcciones:

1. La primera dirigida a solicitar la aplicación del Nuevo Código Penal, por entender que es más favorable, sobre todo a tenor de la aplicación al recurrente de los beneficios de la redención de penas por el trabajo a que se hubiese hecho acreedor, como consecuencia de la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 18-7 y 13-11-96. Y,

2. En segundo lugar, para aducir que, al ser condenado el acusado como autor de un delito de falsedad documental castigado en el Código hoy derogado en sus artículos 303 en relación con el nº 4 del 302, y carecer tal precepto de correlativo en el Código Penal de 1995, puesto que el art. 392 solo castiga las conductas incursas en los tres primeros números del 390 (dejando fuera de forma expresa el número cuarto, que tiene una redacción idéntica al antiguo nº 4 del art. 302), tal conducta ha quedado en la actualidad despenalizada.

El motivo debe ser estimado.

Los documentos en los que se basa la condena por falsedad documental (art. 303, en relación a los arts. 302,4º y 9º CP.) no permiten la subsunción de los hechos bajo el tipo de los arts. señalados. En primer lugar porque no se trata de una falsedad material, es decir, que la acción no consiste en haber alterado materialmente lo documentado en el documento, tergiversándolo, ni en haber confeccionado un documento inauténtico. Se trata, por lo tanto, de una falsedad ideológica, pues sólo afecta al contenido de verdad de lo declarado en el documento. En la actualidad la doctrina mayoritaria viene sosteniendo, de acuerdo con lo ya afirmado por los clásicos, que las falsedades ideológicas sólo serán punibles cuando son cometidas por un autor obligado a decir verdad respecto de los hechos que constata en el documento, es decir, básicamente en el caso de los funcionarios. Consecuentemente, las mentiras escritas de un particular en documento privado no pueden dar lugar a falsedad ideológica punible alguna porque no existe ninguna norma que imponga al particular que confecciona un documento, por él mismo suscrito y asumido, decir la verdad por escrito. Por tal razón el derecho civil establece que el documento privado no prueba la verdad de lo declarado en él por las partes (art. 1225 C.Civ.).

En este sentido en la sentencia de esta Sala 776/97, de 31-5-97, se ha sostenido que "la posición actual de esta Sala está bien reflejada en la sentencia de 18-3-91 en la que se declara que > (...)". De allí se deduce en la citada sentencia que no comete delito de falsedad en documento público (en el caso una escritura pública) el particular que efectúa ante el notario una declaración mendaz (confr. Fº Jº 7º).

Consecuentemente, si las declaraciones mendaces en un documento público realizadas por un particular no constituyen delito de falsedad documental, menos pueden constituirla en un documento privado, dado que si no existe obligación genérica de decir verdad respecto de la naturaleza jurídica del negocio que se documente por un notario, tampoco puede existir ese deber respecto del negocio jurídico que documenta el propio particular. Esta conclusión fue expuesta ya en la STS 869/97 y ratificada en la 1366/97 de 7-11-97, en la que se afirma que "es doctrina reciente de esta Sala que no integrará falsedad documental el mero hecho de que el contenido de las declaraciones de voluntad vertidas por un particular en un documento mercantil o en un documento privado sean mendaces".

A esto se debe agregar, como se dijo, que de acuerdo con lo establecido por el art. 1225 C.Civ. los documentos privados no prueban la verdad de lo declarado por sus firmantes en él (confr. las citadas SSTS869/97 y 1366/97) y, por lo tanto, la mendacidad de la declaración no afecta la función probatoria del documento.

De aquí se deduce que el art. 303, en relación al 302.4º CP. no era aplicable a este caso, toda vez que los documentos suscritos por el propio acusado sólo contienen declaraciones mendaces, referentes a la causa del negocio jurídico documentado, que no es una relación laboral, sino un convenio ilegal.

Por la misma razón, tampoco cabe en este caso la aplicación del art. 303 en relación al 302,9º CP., toda vez que no es posible confundir la simulación de un documento con la simulación del negocio jurídico documentado.

La punibilidad de la simulación de negocios jurídicos como supuesto de falsedad documental, más concretamente como falsedad ideológica, ha sido siempre objeto de fundadas reservas en la doctrina y en la jurisprudencia.

En primer lugar se ha cuestionado que el supuesto de la simulación de documento que pueda inducir a error sobre su autenticidad (art. 302,9º CP. 1973 - 390.1.2º CP.), desde el punto de vista de su extensión, alcance a los particulares. Ya durante la vigencia del art. 302.9º CP. 1973 (= art. 390.1.2º CP.) la doctrina había expresado, en primer término, sus reservas respecto de la posibilidad de aplicar dicha disposición a los hechos cometidos por particulares. En este sentido se afirma que "la peculiar estructura del tipo del art. 303 excluye, en consecuencia, la simulación de documentos constitutiva del Nº 9 del art. 302 del ámbito de las falsedades (...) susceptibles de ser cometidas por un particular" y que "tampoco resulta verosímil que un particular pueda cometer la falsedad relatada en el Nº 9 del art. 302 CP". También se sostuvo que la "declaración documental falsa hecha por un particular en escrito que firma con su propio nombre" (...) "por ser falsificación de documento privado" no está alcanzada por el art. 302 CP. 1973.

Tampoco ha sido considerado claro en la doctrina si, suponiendo que el Nº 9 del antiguo art. 302 CP. 1973 fuera aplicable a los particulares, la hipótesis podía alcanzar casos de falsedad ideológica. Por lo general la doctrina consideró que el Nº 9 del art. 302 contenía, lo mismo que ahora el art. 390.1.2º CP., en el caso de ejecución por un particular, sólo un supuesto de falsedad material, lo que significa que no alcanza las falsedades meramente ideológicas.

En la jurisprudencia la aplicación autónoma del Nº 9 del art. 302 CP. 1973 nunca fue totalmente clara y se redujo, por lo general, al caso de impresos con espacios en blanco, en los que el documento sirve para constatar un hecho (p. ej. la persona beneficiaria de una receta oficial), y al de letras de cambio que no eran consecuencia de un negocio jurídico (extracartular) real. Precisamente la extensión de los casos de simulación de un documento a las letras de cambio fue criticada en la doctrina porque tal punto de vista contradice la naturaleza jurídica misma de la letra de cambio dado que ésta crea un derecho (cartular) por sí y en modo alguno constata la existencia de otro acto jurídico, diferente de ella misma, del cual surge la deuda. La letra es un negocio jurídico por sí misma.

La idea en la que se apoyó esta jurisprudencia surge claramente de las SSTS de 22-12-45; 28-10- 58 y 2-3-59, entre otras, en las que el Tribunal Supremo sostuvo como premisa que el art. 302,9ª CP. (introducido en 1944) no suponía un supuesto autónomo que ampliaba el ámbito de la falsedad documental punible, sino que, en realidad, las restantes hipótesis del art. 302 ya contenían casos que se superponían con el nuevo Nº 9 de dicho artículo. Este punto de vista es el que permite explicar que el Tribunal Supremo considerara aplicable el Nº 9 a los casos de letras de cambio de favor, pues evidentemente entendía que eran un caso de falsedad ideológica del art. 302,4º CP. Ello explica también que el Nº 9 del art. 302, por lo general, era citado en relación a algún otro número del art. 302 CP. 1973.

Por otra parte, en lo que concierne a la hipótesis específica de documentación de contratos simulados, en la jurisprudencia ha existido desde hace casi medio siglo una línea contraria a su incriminación por la vía del art. 302 CP. 1973 (= art. 390 CP. vigente). En efecto, partiendo de que la simulación de contrato se encontraba específicamente descrita en el art. 532,2º CP. 1973 (= art. 251.3º CP. vigente), en la STS de 12-4-50 se consideró que este artículo "carecería de esfera de aplicación y habría que pensar en eliminarlo de la ordenación positiva si cuando, como en los casos que se contemplan, concurren los factores que lo integran y se recurriese para calificar los hechos (...) a las disposiciones sustantivas reguladoras de las típicas falsedades".

En el mismo sentido, aunque sin necesidad de relacionar la cuestión con el delito de simulación de contrato, se pronuncia la STS de 6-3-71 al sostener que quedan "extra muros del derecho penal las manifestaciones simples de circunstancias, actos o negocios que meramente transcriban y que puedanposteriormente ser debatidas y objeto de contradicción probatoria, como ocurre, entre otros supuestos, con las simulaciones contractuales, cuyo campo es peculiar de las valoraciones de ilicitud civil".

En la STS de 5-11-91 el Tribunal decidió, asimismo, que en la declaración no veraz de recepción de la totalidad del precio, sabiendo las partes que ello no era verdad (por lo tanto simulando un acto jurídico de pago), "no aparece mutación alguna de la verdad que la haga susceptible de poder ser tachada de falsedad documental".

En la STS de 8-10-75 se sostuvo también que un incumplimiento de derechos privados no constituye "nunca una falsedad criminal", que sólo sería de apreciar si se obrara "alterando un documento y no los negocios en su mismo contenido o efectos, lo que indudablemente queda extra muros de la tipicidad pretendida".

Con los mismos resultados, aunque recurriendo nuevamente a la existencia del delito del art. 251.3º CP., la STS de 4-6-1993 sostiene que el delito de "contrato simulado absorbe la falsedad".

Tampoco aplicó el Tribunal Supremo el art. 390.1.2º CP. ni el art. 302.9º CP. 1973 en la STS 1184/97, de 21-11-97, en la que se sostuvo que no afectaba la autenticidad del documento constitutivo de una sociedad el hecho de que ésta hubiera sido constituida "con la finalidad de crear una ficción jurídica en el ámbito mercantil", dado que "no consta que se contrahiciera o fingiera firma o rúbrica, pues hubo voluntad de formar y constituir el nuevo ente social, no se supuso la intervención en el acto de personas que no la tuvieran y tampoco se faltó a la verdad en la narración de los hechos, pues la conducta posterior de la S.A. creada no se explicitaba en su real y efectiva operatividad en el documento público".

Estas ideas se perciben también en sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así se estableció en la STS (S.1ª) de 5-5-58 (Ar. 1713) que conforme al art. 1225 C.Civ. la autenticidad de la firma que autoriza el documento hace prueba de la exactitud de su contenido, pero "sin que por ello se pueda afirmar (...) que se establezca una identificación absoluta de la legitimidad de la firma con la autenticidad del cuerpo del escrito y con la veracidad intrínseca de las declaraciones de voluntad hechas en él".

La línea jurisprudencial que excluyó las simulaciones de negocios jurídicos del ámbito de la falsedad documental tiene un respaldo doctrinario de primera magnitud en la dogmática del derecho civil, donde se subrayó que las figuras de la falsedad y de la simulación tienen diferencias evidentes: "mientras la falsedad y la falsificación se refieren a actos y hechos de la más variada naturaleza, la simulación constituye una figura jurídica, de significado negocial bien precisado (confr. S. 5.5.58), incluso respecto a su eficacia hacia terceros. La falsedad, por el contrario, al quedar fuera del ámbito negocial, la responsabilidad que origine no será negocial, sino aquiliana (art. 1902) y en su caso, la penal".

Tal punto de vista ejerció su influencia en la dogmática penal, en la que se afirmó que "la simulación ha de ser valorada tan sólo en relación con los fines propuestos, por ejemplo, como estafa, si el engaño es susceptible de utilización crematística".

En el presente caso se declara en el documento bajo la firma del que realiza la declaración la existencia de un negocio jurídico simulado. Concretamente, como se vio, una relación jurídica laboral inexistente. El art. 302,9º CP. 1973 y el actual art. 390.1.2º CP., contienen, por el contrario, un supuesto de falsedad material, a saber, la confección material de un documento simulando su autenticidad. Si se tiene en cuenta que la ley exige que la simulación del documento pueda inducir a error sobre la autenticidad, es preciso dejar en claro que auténtico es un documento en el que lo declarado pertenece realmente a quien lo suscribe asumiendo la declaración. Por lo tanto la simulación del documento en el sentido de los arts. 302,9º CP. 1973 y 390.1.2º CP. debe afectar la función de garantía del documento (confr. la citada STS de 18-3-91), es decir debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo ya no sea lo que en realidad declaró. No es esto lo que surge de los documentos que obran en Autos y que han servido de medio para la comisión del delito de estafa, dado que la autenticidad de los mismos no es simulada, sino real. Por lo tanto, tales documentos no pueden inducir a engaño sobre su autenticidad, pues ésta no se ha visto afectada en la medida en que lo declarado es lo que el firmante asumió como su propia declaración.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Miguel , contra la sentenciadictada el día 2 de julio de 1996 por la Audiencia Provincial Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por Delitos de Falsedad documental y Estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Badalona, con el número 1256/94-PA y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delitos de falsedad y estafa contra el procesado Miguel y otro, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de Julio de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente: