STS 256/1997, 20 de Febrero de 1997
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 1293/1996 |
| Número de Resolución | 256/1997 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de derecho fundamental que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Luis Manuel contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos que le condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y con Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª. María Angeles Galdiz de la Plaza.
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El Juzgado de Instrucción número 5 de Burgos instruyó sumario con el número 2 de 1996 contra Luis Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad, que con fecha 20 de Marzo de 1996 dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara expresamente probado que el día 18 de Febrero de 1995, habiendo tenido el Inspector Jefe del Grupo IV de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Burgos noticias de que el procesado Luis Manuel , de 22 años, nacido el 15 de Abril de 1972, condenado el 7 de Noviembre de 1991 a pena de multa por utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en el bar Radikal, de esta ciudad, que regentaba desde hacía algún tiempo, ordenó la práctica de un registro en dicho establecimiento, para comprobarlo, el cual se llevó a cabo sobre las 18'30 horas del mismo día, encontrándose cinco pastillas de éxtasis --N-etil MDA (MDEA)-- en una caja de madera junto a la cocina, y en el bolso del chaquetón del procesado, que llegaba en ese momento, dos envoltorios de papel con 0'7494 gramos de cocaína de una riqueza del 38%, un trozo de 1'3805 gramos de hachís, y nueve pastillas más de éxtasis, que con las cinco anteriores hacían un total de 4'7142 gramos, con una riqueza media de 26'7%, todo lo cual se disponía a ofrecer en venta a los clientes que lo solicitasen, en el propio local, por lo que fue inmediatamente detenido y se le anunció la intención de practicar un registro también en su domicilio, ofreciéndose él mismo, para evitarlo, a entregar una bolsa que guardaba en aquél, como así hizo, con 2'4617 gramos de cocaína de igual riqueza que la anteriormente ocupada y afectada al mismo destino".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que condenamos al acusado Luis Manuel , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MENOR, a la de CIENTO UN MILLONES DE PESETAS DE MULTA, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.- Se decreta la clausura del bar Radikal, sito en el número 33 de la calle Petronila Casado, de esta ciudad de Burgos, por tiempo de un año, así como la destrucción de las drogas incautadas, si no se hubiere llevado a cabo con anterioridad.- Declaramos la solvencia parcial del condenado, aprobando a tal efecto el Auto dictado por el instructor; y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se le impone le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.- Así por esta nuestra Sentencia --queno es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse ante esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley--, de la que unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, el acusado Luis Manuel preparó recurso de casación por infracción de Ley y de derecho fundamental, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso con los siguientes Motivos: Primero. Apoyado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por violación de la presunción de inocencia.- Segundo . Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 9.9ª del Código Penal.- Tercero. Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 9.1ª ó, subsidiariamente, el artículo 9.10ª ambos del Código Penal.- Cuarto. Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.
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El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la admisión parcial del motivo primero y desestimación de los tres restantes aducidos, y los Autos quedaron conclusos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiese.
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El recurso pasó por ocho días a la parte recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre , del Código Penal, para que si lo estimara procedente adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados.
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Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la Votación prevenida el día 19 de Febrero de 1997.
El ahora recurrente fue condenado en la instancia como autor de un delito de tráfico de drogas previsto y penado en los artículos 344 y 344 bis a) 2º del Código Penal de 1973 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, acordándose también la clausura del bar que regentaba. Contra aquella resolución se alegan cuatro motivos casacionales que denuncian, respectivamente, vulneración de la presunción de inocencia, inaplicación de la atenuante 9ª del artículo 9 del Código Penal, inaplicación asimismo de una atenuante del número 1º o, en su defecto, del número 10º del repetido artículo 9 (en relación última con el número 1º del artículo 8 ), y error de hecho en la apreciación de la prueba. Los reproches serán examinados a continuación conforme a un orden lógico que sitúa en primer lugar las impugnaciones relacionadas con el artículo 24.2 de la Constitución Española y con el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para pasar después a los dos motivos por error iuris.
En lo que atañe a la vulneración de la presunción de inocencia, procede destacar que ésta se contrae a la prueba sobre los hechos típicos y, en su caso, sobre aquellos otros que sirven de base a la aplicación de subtipos agravados o de circunstancias agravantes genéricas. Esto significa que huelgan en este lugar las consideraciones acerca del substrato fáctico de eximentes o atenuantes no apreciadas por el juzgador a quo. Sólo a través del error de hecho en la apreciación de la prueba cabría introducir en la narración histórica los datos deseados, de forma que pudieran prosperar después los correspondientes motivos amparados en el artículo 849.1º del repetido texto legal adjetivo. Deslindado así el ámbito de la presunción constitucional , no hay duda de que existe en autos prueba válida de cargo para mantener el relato fáctico. El registro del bar que regentaba el ahora recurrente permitió intervenir "cinco pastillas de éxtasis -- N-etil MDA (MDEA)-- en una caja de madera junto a la cocina, y en el bolso del chaquetón del procesado, que llegaba en ese momento, dos envoltorios de papel con 0'7494 gramos de cocaína de una riqueza del 38%, un trozo de 1'3805 gramos de hachís, y nueve pastillas más de éxtasis, que sumadas a las cinco anteriores hacían un total de 4'7142 gramos, con una riqueza media de 26'7%", a lo que debe añadirse la entrega por aquel de una bolsa que guardaba en su domicilio "con 2'4617 gramos de cocaína de igual riqueza que la anteriormente ocupada". La variedad de sustancias y su distribución permiten inferir, como hizo la Audiencia Provincial, que se hallaban destinados al tráfico, tanto más cuanto que no consta siquiera que el procesado fuera consumidor habitual de las mismas. Cuestión distinta es la referente a la presunción de inocencia respecto al plus requerido por el subtipo agravado del artículo 344 bis a) 2º del Código Penal . No consta en la narración histórica que en el bar regentado por el ahora recurrente se traficara de alguna forma con la droga. Y de otro lado, en la cocina de ese local sólo se encontraron cinco pastillas de "éxtasis", lo que incluso hubiera replanteado la aplicación del artículo 344 del Código Penal , pues en el caso de autos la tipificación se hace sobre la base conjunta de todo lo que en definitiva se aprehendió como de la propiedad, posesión o tenencia del procesado, es decir, sumando también lo queéste llevaba en su chaquetón y lo que guardaba en su domicilio. El motivo debe ser estimado en esta segunda parte.
La desestimación del cuarto motivo, canalizado por el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no precisa de larga explicación, puesto que incurre en las causas de inadmisión 4ª y 6ª del artículo 884, y 1ª del artículo 855 , en relación con el artículo 855 , todos ellos del mencionado texto legal. No se cita documento alguno digno de tal nombre (y sí pruebas personales) ni hay designación de particulares ni el razonamiento va más allá de una valoración de la prueba que no compete a las partes sino al juzgador de instancia, según se desprende inequívocamente de los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la repetida Ley de Enjuiciamiento Criminal. De otra parte, es obvio que el mantenimiento del relato fáctico tal y como fue redactado por la Audiencia Provincial conlleva la desestimación del tercer motivo, dado que la pretendida limitación de facultades intelectivas y volitivas por la alegada drogadicción carece del menor apoyo, lo que impide la aplicación tanto de una eximente incompleta del número 1º del artículo 9 del Código Penal como de una atenuante del número 10 de dicho artículo.
Por último, la desestimación alcanza también al segundo motivo del recurso, en el que se interesa la aplicación de la atenuante 9ª del artículo 9 del Código Penal o, subsidiariamente, de una circunstancia análoga al arrepentimiento espontáneo. Por muy generosa que sea la jurisprudencia, llegando incluso a la admisión por esta vía de circunstancias nominadas incompletas, es lo cierto que cuando el procesado ofreció entregar --y entregó-- la bolsa que tenía en su domicilio ya habían sido encontradas tanto la droga que guardaba en el bar como la que portaba en su chaquetón, de forma que se limitó a evitar el registro de su vivienda adelantándose a su práctica. Nada hay de arrepentimiento en la mencionada conducta.
En caso de aplicación retroactiva del nuevo Código Penal correspondería al Juzgador de instancia la oportuna revisión.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley y de derecho fundamental interpuesto por la representación del procesado Luis Manuel , contra Sentencia dictada con fecha 20 de Marzo de 1996 por la Audiencia Provincial de Burgos , en causa seguida contra el mismo por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha Sentencia declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte al Tribunal de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Burgos, con el número 2 de 1996, y seguida ante la Audiencia Provincial de Burgos, por delito de tráfico de drogas contra el acusado Luis Manuel , hijo de Isaac y de Caridad, natural y vecino de Burgos, con domicilio en la AVENIDA000 , NUM000
, NUM001 , con antecedentes penales, parcialmente solvente y en libertad provisional, de la que ha estado privado preventivamente cinco días, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de Marzo de 1996 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se tienen por reproducidos los dela primera Sentencia de esta Sala.
Se tiene por reproducido el Fundamento de Derecho 2º de la primera Sentencia de esta Sala, así como los de la Sentencia de instancia compatibles con aquel.SEGUNDO.- Al ser el procesado responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal con sustancias que causan grave daño a la salud, la determinación última de la penalidad correspondiente ha de hacerse teniendo en cuenta la entidad y cantidad de los productos que el mismo tenía destinados al tráfico.
III.
FALLO
Que, absolviendo al procesado por el subtipo agravado de delito contra la salud pública del artículo 344 bis a) 2º del Código Penal , en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, DEBEMOS CONDENARLE Y LE CONDENAMOS como autor responsable del delito básico del inciso primero del artículo 344 de dicho texto legal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha pena principal, y a la multa de un millón de pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses. Se deja sin efecto la clausura del bar Radikal y se mantiene los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia compatibles con los presentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
VOTO PARTICULAR
FECHA:20/02/97
LECTORES:
COMENTARIOS: VOTO PARTICULAR FORMULADO POR EL EXCMO. SR. D. JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO, RESPECTO A LA SENTENCIA Nº. 256/1997 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION Nº. 1.293/1996 , EN LA PROPIA FECHA DE LA MISMA.
UNICO.- Se reproducen los de la Sentencia a la que este Voto Particular se contrae.
Se reproducen los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de esta Sala, excepto la parte final del Fundamento de Derecho 2º, relativa a la inaplicación del artículo 344 bis a) 2º del Código Penal. SEGUNDO .- Procede confirmar la aplicación del subtipo agravado del artículo 344 bis a) 2º del Código Penal hecha por el juzgador a quo, ya que, de un lado, el ahora recurrente guardaba cinco pastillas de "éxtasis" en el bar que regentaba, droga ésta que en unión de otras a las que se refiere el relato fáctico se destinaba al tráfico, y de otro, al repetido artículo ha de estarse cuando "los hechos descritos en el artículo 344 fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos". En el caso de autos el "éxtasis" --independientemente de su cuantía-- se poseía para traficar y esa posesión se incluye de por sí en la remisión del artículo 344 bis a) 2º a todas y cada una de las conductas recogidas en el artículo 344 . Aun bastando lo dicho para aplicar la mencionada específica, cabe añadir que ni el subtipo agravado exige que, amén de la posesión, se realicen en el establecimientos los actos de transmisión (recuérdese que la mera tenencia finalística llena la figura delictiva de peligro abstracto) ni puede olvidarse que la disponibilidad sobre la droga en tales condiciones facilita su ulterior distribución o venta.
Por lo expuesto, procede NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley y de derecho fundamental interpuesto por la representación del procesado Luis Manuel contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos que le condenó por delito de tráfico de drogas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida
Dado en Madrid, a veinte de Febrero de mil novecientos noventa y siete.PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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