STS, 30 de Junio de 1994
| Ponente | MELITINO GARCIA CARRERO |
| Número de Recurso | 8206/1992 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante Nos pende, en grado de apelación interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS contra la sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de diciembre de 1991, dictada en recurso nº 430/90 tramitado por el cauce procesal de la ley 62/1978, de 26 de diciembre, en el que ha comparecido como apelado D. David , representado por el Procurado D. Antonio Francisco García Diaz y defendido por Letrado. Oído el Ministerio Fiscal.
El Fallo de la sentencia declara: "que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. David contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en la sesión de 1 y 2 de febrero de 1990, estimatoria del recurso de alzada interpuesto por D. Carlos Daniel contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña, de 22-6-89, por el que se estableció el orden de prioridad para la autorización de una nueva oficina de farmacia en Santiago de Compostela, declarando aquella la nulidad de tal acuerdo y al mismo tiempo ordenando dicha resolución que por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña se practique una notificación del orden de prioridad excluyendo al ahora recurrente de la lista de solicitudes, y en consecuencia, declaramos la nulidad de la resolución impugnada la cual es contraria a Derecho y declaramos también que por dicho Consejo General y por el citado Colegio se ha de mantener el orden de prioridad fijado por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña mediante el citado Acuerdo de 22-6-89, incluido D. David ; con imposición a la Administración demandada de las costas devengadas por el recurrente".
Contra la citada sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos mediante escrito razonado de fecha 21 de enero de 1992 en el que, después de exponer las alegaciones que consideró pertinentes para su defensa, suplica a la Sala que >.
En providencia de 27 de febrero de 1992 la Sala de instancia acordó la admisión a trámite en un sólo efecto, del recurso de apelación interpuesto y la remisión de actuaciones y emplazamiento a las partes comparecidas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En providencia de 14 de mayo de 1992 la misma Sala acordó poner en conocimiento de la Administración demandada que "deberá proceder a ejecutar de inmediato y en debida forma la sentencia de 19-12-91 dictada en las presentes actuaciones...".
Se han personado en las actuaciones del presente recurso el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos para mantener la apelación; la representación de D. David , en su condición de parte apelada, que no formuló alegaciones, y el Ministerio Fiscal. Este último, en su escrito de personación de 29 de abril de 1992 manifiesta que >.
La deliberación y fallo de este recurso tuvo lugar en la fecha del veintisiete de junio de mil novecientos noventa y cuatro.
La diversidad de cuestiones planteadas en la presente apelación impone, por su propia naturaleza, el dar prioridad al examen de la petición del Ministerio Fiscal en el sentido de que se declare mal e indebidamente admitido a trámite el recurso de apelación, por falta de cumplimiento del requisito de su preparación mediante escrito razonado, a que se refiere el artículo 9.2 de la ley 62/1978, de 26 de diciembre.
Ciertamente, el escrito inicial fechado en 21 de enero de 1992 (con fecha de registro de entrada de 20 de enero) contiene escuetamente la declaración de interposición del recurso de apelación contra la sentencia y la súplica de que sea admitido a trámite, respecto del cual cabría plantearse la posible falta de acomodación a los requisitos del citado artículo 9.2 de la ley 62/1978. Pero figura a continuación en las actuaciones de instancia un segundo escrito que lleva la misma fecha del primero, -21 de enero de 1992- y sello de presentación en la Oficina Judicial de 23 de enero, en el que extensamente se exponen los motivos en que se basa la impugnación de la sentencia por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos apelante. Este segundo escrito cumple las exigencias del artículo 9.2 de la ley especial porque fue presentado a trámite dentro del plazo de cinco días y están razonados los motivos de la apelación, por lo que debe considerarse correctamente fundada la resolución judicial de instancia que lo admitió a trámite.
Insistiendo en conceptos expuestos en la primera instancia la parte apelante impugna la sentencia desde el plano procesal de la inadmisibilidad del recurso inicialmente interpuesto por D. David , haciendo depender la misma de la inadecuación de la pretensión del demandante al marco institucional de la ley 62/1978, de 26 de diciembre, habida cuenta de la falta de contenido constitucional, por no estar afectado, en su opinión, el derecho fundamental de igualdad y no discriminación del artículo 14 CE invocado por el demandante.
Es claro que el motivo de inadmisibilidad invocado, una vez que se ha dictado sentencia estimatoria de la pretensión del demandante, ha cambiado su sentido inicial para integrarse en la cuestión de fondo junto con los demás motivos de impugnación de la resolución recurrida, por lo que, con tal carácter de óbice procesal, debe ser rechazado.
El conflicto jurídico suscitado en este proceso dimana del concurso convocado el 21 de enero de 1989 por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de La Coruña para la autorización de una nueva Oficina de Farmacia en el término municipal de Santiago de Compostela, en el que se anuncia que el orden de prioridades para la adjudicación será el establecido en el artículo 4.3 del RD. 909/1978, de 14 de abril y atendiendo los méritos y circunstancias que señala la Orden de 20 de noviembre de 1979. Finalizado el plazo de presentación de solicitudes el citado Colegio Provincial aprobó la relación de concursantes ordenados conforme a su respectiva puntuación, figurando con el nº 1 D. David , aquí apelado, con 129,5 puntos, seguido de Dª. Melisa (61 puntos) y D. Carlos Daniel (56,5 puntos). Este último recurrió en alzada el acuerdo del Colegio Farmacéutico Provincial fundado exclusivamente en la edad del recurrente, partiendo de la presunción de que "por su estado físico actual no puede estar en condiciones para desempeñar y ejercer nuestra profesión".
La resolución del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de 30 de marzo de 1990, estimatoria del anterior recurso de alzada, decidió la exclusión pura y simple del nombrado D. David de la lista de solicitudes del Colegio Provincial Farmacéutico de La Coruña y fundamenta jurídicamente la exclusión en que >.
La sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión promovida por el ganador del concurso afectado por la decisión del referido recurso de alzada, centra la motivación jurídica del Fallo arguyendo que >.
El recurrente trae a capítulo, en apoyo de su pretensión apelatoria, un precedente jurisprudencial consistente en la STS. 3ª.5 de 25 de junio de 1990 y otro de orden legislativo constituido por la ley autonómica catalana 31/1991, de 13 de diciembre.
En lo que se refiere al precedente jurisprudencial hay que precisar que en la citada sentencia de 25 de junio de 1990 no se aprecia como elemento determinante exclusivo de la denegación del derecho del recurrente la circunstancia de edad sino que ésta es ponderada en su interrelación con otros factores de particular cualificación, entre ellos el de cesión previa realizada en favor de un hijo de los derechos sobre la farmacia que venía regentando, por donde llegó a la conclusión la Sala sentenciadora de que concurría, >. (FD.2º). No sin antes haberse referido a la prueba de los hechos, que no pueden ser objeto de una apreciación subjetiva del órgano de la Administración al que corresponde la resolución de un expediente o al Jurisdiccional que dicte sentencia. (Cfr. FD.1º).
En lo que concierne al precedente legislativo invocado es claro que los preceptos de una ley autonómica están limitados en su vigencia por el territorio al que se extiende el ámbito del Poder autonómico correspondiente; sin que por otra parte, la razonabilidad de su contenido (impidiendo el acceso a la participación en los concursos de instalación de una nueva Oficina de Farmacia a los farmacéuticos que tengan más de 65 años) justifique una extrapolación a título individual que no ha tenido previo reflejo, con aplicación erga omnes, en las bases del concurso.
Resta, pues, como único argumento en favor de la exclusión la presunción de insuficiencia de condiciones psico- físicas para la gestión de la Oficina de Farmacia, inmediata y exclusivamente vinculada a la avanzada edad del concursante.
Conforme a la doctrina constitucional, "el que de entre varias presunciones igualmente sostenidas a la luz de la experiencia cotidiana el Juez acepte una para basar en ella un trato que discrimina al justiciable en razón de una circunstancia personal no contemplada por la norma ni relevante de ningún modo para la finalidad perseguida por ésta equivale a establecer en la aplicación de la norma una diferencia no objetiva ni razonable, sino arbitraria y lesiva, por tanto, del derecho a la igualdad ante la Ley" (STC. 70/1991, FJ).
La sentencia de instancia destaca con gran precisión las carencias y contradicciones que jalonan la resolución administrativa. Y su reiteración a través de la presente apelación nos lleva a resumir aquí los argumentos del siguiente modo: A) Frente a la presunción de incapacidad formulada por el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos, -no precedida de información o verificación de clase alguna-, se alza la certificación médica aportada al expediente por el concursante excluido, acreditativa de la normalidad de sus condiciones de salud. B) La exclusión del derecho al acceso a la nueva Farmacia por causa de incapacidad para su gestión, estaría en contradicción con el mantenimiento del excluido en la farmacia que venía regentando, respecto de cuyo extremo ninguna previsión o reparo se manifestó por el órgano colegial.
-
En las normas legales que rigen los concursos, a las que explícitamente menciona la convocatoria del que aquí se cuestiona, el factor edad no tiene reconocida incidencia alguna salvo la indirecta derivada de la puntuación por los años de ejercicio profesional, a la que no se pone tope o limitación. D) En definitiva dicha exclusión, -como dice con justeza la sentencia apelada-, >.
La desestimación del presente recurso conlleva por imperativo del artículo 10.3 de la ley 62/1978, de 26 de diciembre, la imposición de las costas al recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Que rechazando el motivo de inadmisión alegado por el Ministerio Fiscal, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos contra la sentencia de la (Sección 2ª) de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de diciembre de 1991, dictada en recurso nº 430/90 tramitado por el cauce procesal de la ley 62/1978, de 26 de diciembre, cuya firmeza declaramos, con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Melitino García Carrero, estando la Sala celebrando Audiencia Pública de lo que como Secretario de la misma, Certifico.
-
STS, 18 de Julio de 2000
...Administración.Y procede acoger tal motivo de casación, pues, aparte de que la doctrina consolidada de esta Sala, entre otras sentencias de 30 de junio de 1.994, 16 de enero de 1.996, 31 de marzo y 16 de mayo de 2.000, cuando declara que "en las peticiones de apertura de farmacias realizada......