STS 248/2009, 11 de Marzo de 2009

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:10269/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:248/2009
Fecha de Resolución:11 de Marzo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito contra la salud pública. Infracción de ley: inadmisible si solo invoca normas procedimentales.- error de hecho: requisitos- incongruencia omisiva: alcance- presunción de inocencia: contenido- tutela judicial efectiva por supuesta falta de motivación de prueba: alcance- derecho a proceso con garantíasTentativa en tráfico de drogas: Posesión mediata equivale a consumación,Valor droga: vale informe pericial impugnado sin expresar motivo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuestos por los procesados Luis Pablo, representado por el Procurador D. Manuel García Ortíz de Urbina, María Milagros representada por la Procuradora Dª Susana Clemente Mármol, Juan Pedro representado por la Procuradora Dª María Luisa Carretero Herranz y Olga, representada por la Procuradora Dª Isabel García Espinar contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 15 de enero de 2008 que les condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, instruyó sumario nº 11/06, contra Donato, Luis Pablo, María Milagros, Olga y Juan Pedro, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 15 de enero de 2008, en el rollo nº 14/07, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Sobre las 11.45 horas del día 22 de Julio de 2006, al proceder dos guardias civiles destinados en el escáner móvil de la sala 1 de la Terminal 1 del aeropuerto de Madrid-Barajas a examinar el equipaje de vuelo de la Compañía Air Europa nº NUM000 que había llegado instantes antes procedente de Santo Domingo (República Dominicana), detectaron la presencia de sendos dobles fondos en dos maletas, avisando a sus compañeros de policía judicial para que comprobaran quien las retiraba después de la cinta transportadora, y los posibles contactos que éstos realizaran.- A continuación, las citadas maletas fueron recogidas por los acusados Donato y María Milagros, mayores de edad y sin antecedentes penales, pareja sentimental con domicilio en Parla (Madrid), que habían viajado en ese vuelo junto con el hijo de la última Cristian, de 6 años, procediendo los guardias civiles de policía judicial a su seguimiento. Antes de salir de las dependencias aeroportuarias se acercó a los anteriores el acusado Luis Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien les había facilitado los billetes del viaje y dinero para gastos, e iba a abonar por encargo de otro no identificado a Donato diez mil euros por transportar la sustancia estupefaciente que después se expondrá, y se dirigió primero a María Milagros, hablando con ella y con Donato, quienes le siguieron hacia el exterior del aeropuerto. Nada más salir de las citadas dependencias se acercó a ellos la acusada Olga, mayor de edad y sin antecedentes penales, que había viajado desde Santo Domingo en el mismo vuelo a fin de vigilar las posibles incidencias en el mencionado transporte, hablando con María Milagros y haciéndoles una seña o indicación para que se dirigieran con ella hacía la parada de taxis ubicada en las cercanías. Al llegar a las inmediaciones de ésta, junto a las máquinas-cajeros del aparcamiento, contactó Olga con el también acusado Juan Pedro, mayo de edad y sin antecedentes penales, que les estaba esperando en dicho lugar observándoles, diciéndole a Olga que fuera al taxi con ellos que el iba a pagar el estacionamiento de su vehículo. En ese momento Juan Pedro recibió una llamada en el móvil que llevaba diciendo a su interlocutor, de identidad desconocida, que "todos iban a coger el taxi y que él les estaba controlando y que le llamaría después".- En ese momento se procedió por la guardia civil a la detención de los cinco acusados, que fueron llevados a las dependencias policiales, en donde se procedió, en presencia de los acusados Donato y de María Milagros, a la apertura de las maletas, que tenían tiquets de facturación a nombre de María Milagros, coincidentes con los resguardos que la acusada María Milagros llevaba con su billete de vuelo. Dichas maletas contenían ropa y efectos personales de los dos acusados y tenían, en efecto, un doble fondo en cada una de sus caras, con una sustancia de color blanco que aplicado el narcotest dio positivo a cocaína. Una vez analizada en el correspondiente organismo oficial resultó ser cocaína, en polvo piedra blanco, con un peso de 9.395,6 gramos y una riqueza media del 81,3 por ciento, con un valor aproximado en el mercado ilícito de 352.119.52 al por mayor.- A cada uno de los acusados se les intervino un teléfono móvil, salvo a Olga, que se le intervinieron dos y 100 euros, y a Juan Pedro la cantidad de 450 euros. Después de halló en el bolso de mano de la acusada Olga un papel con el nombre y apellidos del acusado Donato.- El acusado Donato relató ante la guardia civil al declarar en el atestado instruído la participación en los hechos de los acusados Luis Pablo y Olga, facilitando cuando declaró en el juzgado más datos sobre tal participación, que no la ha mantenido al declarar en el juicio celebrado.-" (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Condenamos a Donato, a Lázaro a Olga y a Juan Pedro, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, con la concurrencia en el primero de la circunstancia atenuante analógica de las responsabilidad criminal de confesión a las Autoridades, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás, a las penas de NUEVE años y UN día de prisión para el primero, NUEVE años y CINCO meses de prisión para Luis Pablo y María Milagros, y NUEVE años y DIEZ meses de prisión para Olga y Juan Pedro, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de cuatrocientos mil euros, a cada uno de ellos y al pago de las costas procesales por quintas partes iguales.- Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente, del dinero y efectos intervenidos a los condenados, a las que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la primera.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Luis Pablo, María Milagros, Olga y Juan Pedro, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

La representación del recurrente, basan sus recurso en los siguientes motivos:

Recurso de Olga

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., se denuncia infracción de los arts. 232, 293, 297 y 334 de la LECrim.

  2. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim., se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran el error del juzgador.

  3. - Se renuncia a su formalización.

  4. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la LECrim., se denuncia quebrantamiento de forma consistente en no haber resuelto la sentencia todas las cuestiones planteadas por la defensa.

  5. - Al amparo del art. 852. de la LECrim., se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

    Recurso de María Milagros

  6. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del CP.

  7. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim., denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran el error del juzgador.

  8. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la LECrim. por quebrantamiento de forma consistente en no haber resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

  9. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim. se denuncia infracción de derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

    Recurso de Luis Pablo

  10. - Se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el artículo 24.2 de la CE.

  11. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia indebida inaplicación del art. 16.1 y 2 del CP.

  12. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia indebida aplicación del art. 16.1 y 2 del CP.

    Recurso de Juan Pedro

  13. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la CE.

  14. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se denuncia indebida aplicación del art. 368 y 369.1.6º del CP.

  15. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., se denuncia indebida aplicación del art. 368, 369.1º y en relación con el art. 377 del CP.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de febrero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Olga

PRIMERO

En el primero de los motivos se pretende cometida vulneración del artículo 24 de la Constitución, que se denuncia al amparo del artículo 849.1º del la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero ya se anuncia en este primer motivo que la misma alegación se erige en fundamento de otro motivo, el quinto, articulado al amparo del artículo 852 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En trance de indicar cual sea la ley infringida, el recurrente identifica cuatro preceptos, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre los que volveremos al examinar el motivo segundo, en que se insiste en la misma línea argumental.

Basta tal consideración para rechazar este motivo que, como es sabido, autoriza el recurso de casación cuando la norma que se dice vulnerada es "un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal".

SEGUNDO

En el segundo motivo se combate la declaración de hechos probados afirmando que son fruto de un error que se denuncia, ahora al amparo del nº 2 del artículo 849 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para dar cumplimiento al presupuesto de dicho motivo, que exige que el error pueda evidenciarse desde documentos, por sí solos, y sin ser contradichos por otros medios, además de merecer la calificación de verdaderos documentos y no mera documentación de diligencias de naturaleza personal.

Los documentos invocados por el recurrente son, por un lado: a) el folio nº 16 de las actuaciones constituido por un "acta de intervención" de géneros y efectos; b) el folio nº 34 de las actuaciones que recoge una "diligencia para haciendo constar" (sic) que al ser detenida la recurrente, era portadora de una nota manuscrita en su bolso con el nombre de Donato, el cual es uno de los coimputados y c) es la citada nota en la que aparece, con una grafía el nombre del citado coacusado y una leyenda añadida en el mismo que dice "nota manuscrita en poder de Olga con nombre de Donato ".

En nuestra Sentencia nº 789/2008, de 20 de noviembre, recordando lo dicho en las nums. 166/2008, de 16 de abril y 398/2007, de 26 de abril, que respecto al motivo casacional previsto en el ordinal 2 del art. 849 ya dijimos que ha sido doctrina constante la manifestada, entre otras, en Sentencias de 8-8-1987, 21-7-1988, 19-4-1989, 20-2-1992, 2-2 1993, 21-5-1993, 14-12-1993, 21-2-1994 23-2-1995 y 23-5- 2002 , conforme a la cual: "....para que pueda utilizarse con éxito la vía del núm. 2º del art. 849 de la LECrim , es preciso:

  1. - Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

  2. - Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental.

  3. - Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

  4. - Que el error alegado sea trascendente para la subsunción.

  5. - Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia...."

    Desde luego el motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

    Y también dijimos en nuestra Sentencia 383/2008, de 25 de junio que: Este cauce para la casación puede pretender tanto la exclusión de parte de los hechos que se declaran probados, como la modificación de su contenido o, finalmente, la inclusión de algún nuevo hecho que sirva de fundamento para alguna consecuencia jurídica.

    Desde luego, cuando la supresión, modificación o inclusión no sirve de fundamento para una correlativa exclusión, modificación o inclusión de una consecuencia jurídica, interesada por el recurrente, el motivo por irrelevante no puede ser estimado.

    Los requisitos exigibles para el éxito del motivo son indicados en la ley:

    1. Que el error se ponga de manifiesto por el contenido de un documento.

    2. Que la conclusión reportada por el documento no se encuentre en contradicción con el resultado probatorio obtenido partiendo de algún otro medio de prueba.

    Para que concurra a) ha de exigirse.

  6. - que exista una patente contradicción entre el contenido del documento y el de la declaración de hechos probados, o bien una total ausencia en éstos del hecho que aquél documento exige proclamar. Como dice la Sentencia de esta Sala núm. 692/2007, de 16 de julio , si el documento es una representación gráfica del pensamiento, su enunciado debe entrar en patente contradicción con los enunciados de la sentencia. El cumplimiento de este requisito pone en evidencia el error del Tribunal al prescindir de lo que el mismo acredita.

  7. - El documento, como elemento de prueba, debe haber sido producido fuera de la causa. Por ello hemos negado sistemáticamente tal carácter a la que no es sino la mera documentación de actuaciones procedimentales o medios de prueba de naturaleza no documental. Entre lo que no se considera documento ha de incluirse: los informes periciales, salvo excepciones, las declaraciones de testigos o las de los imputados.

  8. - El documento no satisface los anteriores cuando no se basta por sí solo para evidenciar el error. El requisito de la literosuficiencia ha sido reiteradamente advertido, en nuestras resoluciones. Entre ellas en la Sentencia núm. 229/2007 de esta Sala, de 22 de marzo en la que se dijo que supone la frontal incompatibilidad de tal documento con lo reseñado en el relato histórico de la sentencia combatida, lo que se ha de detectar sin mayores comprobaciones ni complejas argumentaciones.

    Por razón de b) no cabe a través de este cauce excepcional, ausente en la originaria Ley de Enjuiciamiento Criminal hasta la reforma de 1933 , mudar la naturaleza de la casación para replantear la valoración del conjunto de los medios de prueba atendidos en la instancia. De ahí que si la conclusión de la sentencia recurrida encuentra aval en otro elemento de juicio diverso del documento invocado, la contradicción de ambos medios probatorios no puede resolverse en la casación por este cauce procesal.

    Es constante nuestra jurisprudencia cuando niega el carácter de documento a los efectos de este recurso de casación a los que son mera documentación de actuaciones, ya de investigación, ya del procedimiento judicial. Como ocurre con los indicados más arriba que, a mayor abundamiento nada acreditan ni desacreditan por sí solos.

    Desde luego, podría añadirse además que lo que el recurrente no proclama es que esos mal llamados documentos prueben el error. Lo que postula, como veremos al analizar esta misma alegación en el motivo quinto, es que no deben probar los hechos que se le imputan. La razón es la atribución a todos ellos de algún defecto legal, por infracción de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ya invocara en el anterior motivo.

    En segundo lugar se invocan los folios 18 a 22 de las actuaciones. Se trata ahora de los billetes de avión expedidos para los acusados Donato, María Milagros, Olga y también del no acusado menor Cristian, y tiques concernientes a los equipajes de los viajeros que usaron aquéllos.

    Se pretende su funcionalidad, para demostrar el error de la sentencia al declarar hechos probados que acaban justificando la condena. Pero nada más lejos de tal utilidad. Lo que el recurrente "extrae" de esos hechos es que no es verdad que los citados billetes fueran facilitados por un Sr. Luis Pablo, habitante de España, a través de una agencia radicada en la República Dominicana. Y que los billetes de la pareja Donato y Doña María Milagros y su hijo menor, no fueron comprados el mismo día que el de la recurrente. Y que disponen de referencia de vendedor diverso. Y que los asientos que figuran en los billetes acreditan, en el parecer de la recurrente, que ésta no podía asumir labores de vigilancia durante el vuelo.

    Basta una consideración para rechazar este motivo. Los datos que la recurrente pretende suprimir del relato de los declarados probados no son sino algunos de los hechos base que, como indicios, contribuyen, junto con otros medios de prueba, a la formulación del hecho que constituye la base fáctica del tipo penal imputado.

    Es claro pues que adolecen de ausencia de suficiencia por sí solos para llegar a destruir el relato fáctico de tal manera que lo restante no justifique la condena. Es clara, también, la falta de relevancia suficiente para la estimación del motivo. El propio recurso se limita, a protestar que tiene influencia en la conformación de la sentencia. Pero omite atribuir a los datos que infiere relevancia decisiva.

    Y ello basta para rechazar el motivo sin necesidad de argumentar, como puede hacerse, que tales documentos ni siquiera permiten las afirmaciones que le sugieren a la recurrente.

TERCERO

El tercer motivo se reconduce por la recurrente al quinto, por lo que allí será examinado.

CUARTO

En el cuarto motivo se denuncia un supuesto quebrantamiento de forma, invocando el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal so pretexto de que la sentencia recurrida omite resolver sobre cuestiones planteadas por la defensa.

Esas cuestiones son, según la recurrente, las siguientes: a) que los hechos probados se contradice con lo manifestado por los funcionarios; b) obviar las divergencias -entre lo que consta en el atestado y lo que resulta en el plenario- sobre el número de funcionarios intervinientes; c) no resolver sobre las ilegalidades alegadas como concurrentes en la ocupación de la nota en poder de Olga cuando es detenida y d) la falta de comprobaciones de llamadas efectuadas desde o a los terminales telefónicos intervenidos

Basta recordar una constante doctrina jurisprudencial que, en lo que concierne al sentido de este motivo casacional, recuerda, como dijimos en nuestra Sentencia 331/2008, de 9 de junio, que No existe incongruencia omisiva si lo no argumentado o no decidido en la sentencia afecta a cuestiones no sustanciales suscitadas como meros argumentos de la tesis sobre la que la sentencia sí decide.

Y añadíamos allí que no debe olvidarse que la incongruencia omisiva que puede justificar la casación de la sentencia es la que concierne a la falta de decisión sobre pretensiones.

En efecto, dijimos en nuestra Sentencia 184/2008 de 29 de abril , la denominada incongruencia omisiva constituye un defecto, de trascendencia constitucional, en cuanto supone una falta de tutela judicial efectiva, al no "decidirse" sobre las pretensiones formuladas. Pero reiteradamente, en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre tal garantía, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/05, de 6 de junio , hemos dicho que no existe tal infracción cuando lo único que omite la sentencia es dar respuesta a argumentos concretos alegados en defensa de la pretensión. O, como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 911/2007 de 10 de octubre , la denuncia sólo puede prosperar cuando ocurra:

  1. Una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su resolución.

  2. Que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes.

  3. Que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico. Y aún se añade que el silencio de la sentencia debe afectar a una pretensión, articulada en una determinada fundamentación o causa petendi, pero no a una alegación fáctica ni siquiera a una alegación no sustancial formulada para avalar pretensiones.

Pues bien, las aludidas contradicciones, divergencias, ilegalidades y falta de comprobaciones no rebasan la categoría de puras argumentaciones, por lo demás no estimables, pero que, en ningún caso, pueden erigirse en pretensiones ejercitadas que hayan quedado sin respuesta.

El motivo se rechaza.

QUINTO

Finalmente, invocando ahora el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recapitula la recurrente la totalidad de los argumentos que venía esgrimiendo en los anteriores motivos, para concluir imputando a la sentencia la infracción de tres derechos o garantías fundamentales: a) la presunción de inocencia; b) el derecho a la tutela judicial efectiva y c) el derecho a un procedimiento ajustado a todas las garantías.

  1. Por lo que se refiere a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, cabe recordar lo que hemos dicho en nuestra Sentencia 331/2008, de 9 de junio y reiteramos en la 625/2008, de 21 de octubre, en la 797/2008 de 27 de noviembre, y en la 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

    Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

    Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

    Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

    Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

    Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

    Examinado el recurso, en el extremo referido a la alegación de esta garantía constitucional, se pone de manifiesto que en realidad lo que la recurrente pretende es construir otra valoración de medios probatorios para intentar justificar su tesis exculpatoria.

    En primer lugar pretendiendo la exclusión de la nota ocupada a la recurrente con el nombre de otro coacusado, tachándola de obtenida de manera que infringe normas procesales, lo que la haría inutilizable para enervar la presunción de inocencia. La supuesta infracción, ya argüida en anteriores motivos, consistiría en que la diligencia de ocupación de esa nota no aparece firmada por la recurrente y la nota ocupada tampoco recoge firma alguna de funcionario policial. Basta decir, sin necesidad de refutar la supuesta infracción de los artículos 292, 293, 297 y 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la prueba fundamento de la afirmación sobre la posesión de tal nota por parte de la recurrente es la declaración en juicio oral de los agentes que la intervinieron que, en cualquier caso enmendaría cualquier irregularidad anterior, la cual en ningún caso se encontraría entre las que dan lugar a nulidad de pleno derecho y, mucho menos, a ilicitud en la obtención de fuentes de prueba con el alcance del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    En segundo lugar, trata de que el breve contacto de la recurrente con la coacusada María Milagros y el coacusado Juan Pedro se desvincule de la conclusión de que los tres se habían concertado para el delito por el que vienen condenados. Y para ello ofrece argumentos sobre la justificación de ese contacto que sería diversa de la de tal pacto delictivo. Ahora bien, en primer lugar es escasa la credibilidad que merece la línea argumental esgrimida por la recurrente, por el protagonismo que en tal versión tiene el azar en relación con el encuentro de la recurrente con el Sr. Juan Pedro, respecto a quien dice no tener otra relación que la de haber sido su cliente cuando ella trabajaba como mujer de alterne en Zaragoza. Siendo más verosímil la versión de la sentencia, recogiendo la manifestación del testigo Guardia Civil que oye a Olga decirle a María Milagros que le sigan con las maletas hasta los taxis. Y que ve como efectivamente le siguen, tras hacerle la recurrente una señal, hasta los cajeros del aparcamiento. Aunque la recurrente niega que tal testigo reiterase esa manifestación en el juicio oral, ocurre que tal testigo lo que no relata es la conversación de Olga con su antiguo cliente, pero no rectifica el aserto de que ambos se hablaron. Por ello tampoco esta segunda línea del recurso acredita vulneración alguna de la garantía invocada, pues no logra desvirtuar la prueba de cargo que sustenta las afirmaciones de la sentencia acerca de la vinculación que quiere desbaratar la recurrente.

    En tercer lugar, vuelve sobre las inferencias que, según la recurrente, no se puede obtener desde el examen de los billetes de avión y las que sí deberían proclamarse, en todo caso para, nuevamente, desvincular a la recurrente respecto a los coacusados Dª María Milagros y Sr. Donato. La identidad de la agencia vendedora y la simultaneidad de la adquisición de los billetes de la recurrente y los de los coacusados no son más que datos esgrimidos a mayor abundamiento. Además de que los billetes proclaman inequívocamente que la entidad vendedora (Orlagis Tours) es la misma en todos los billetes, lo relevante es la realidad del viaje en el mismo avión, seguido del posterior contacto que se deja dicho. Y aún ratificado por los demás elementos de juicio que sobre esa vinculación se utiliza en al sentencia. Particularmente las declaraciones de esos coacusados.

    En cuarto lugar se utiliza un argumento banal como es el de excluir la posibilidad de vigilancia por la recurrente a los otros coacusados que viajan en el mismo avión. Fácil es comprender que los asientos utilizados no necesitan estar pegados dado que no es de esperar ningún acto relevante de los vigilados durante su reclusión en la cabina del avión.

    Finalmente, ataca la utilización de la declaración de los coimputados como medio válido para enervar la presunción de inocencia. Baste decir que tales declaraciones se encuentra abundantemente corroboradas por elementos objetivos externos a las mismas. Lo que las erige en susceptibles de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia. Por lo que el reproche de la recurrente resta en mera discusión sobre credibilidad, lo que es cuestión ajena a la garantía constitucional.

    Y ello es lo que cabe reprochar a la totalidad de estas cinco alegaciones. Porque todas ellas dejan intacto el carácter de medio probatorio de cargo, válido y producido en juicio oral de cada uno de los atacados en este apartado del motivo. De suerte que el recurso sitúa el debate en la medida propia de una apelación no tolerable cuando el recurso es el de casación.

  2. En segundo lugar se quiere denunciar una supuesta infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva so pretexto de defectos en la motivación que de la valoración probatoria hace la recurrida.

    La garantía invocada supone conforme a reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, y en lo que afecta a la alegación aquí efectuada, la ausencia de resolución sobre la pretensión. Decíamos en nuestra Sentencia 822/2007 de 19 de octubre, que la doctrina constitucional ha dictado una sólida doctrina sobre la necesidad de diferenciar entre las alegaciones, que se efectúan para fundamentar una pretensión, y la pretensión misma, de suerte que la tutela judicial efectiva se vulnera con el fallo corto, o supuesta incongruencia omisiva, cuando son las pretensiones las huérfanas de respuesta, pero no exige que las múltiples alegaciones sean objeto de tratamiento individualizado y total

    Lo que la recurrente reprocha a la sentencia es la supuesta omisión de respuesta a diversas cuestiones, como las que ya denunció en el motivo cuarto, y, como antes dejamos expuesto, no ha ocurrido tal infracción ni siquiera en el ámbito de la legalidad ordinaria. Menos, si cabe, con trascendencia constitucional.

  3. Finalmente, la recurrente vuelve a la cuestión de las supuestas ilegalidades acaecidas con ocasión de la diligencia de ocupación de la nota en poder de la recurrente con el nombre de un coacusado, pero ahora limitada a la alta de prueba sobre la autenticidad de la escritura del nombre del coacusado en dicha nota. La protesta se centra en la denegación de una prueba pericial que tendría por objeto acreditar que no fue Olga la que escribió el nombre del coacusado en la nota. Es evidente que tal dato resulta indiferente ya que lo relevante es la posesión de la nota con el dato y no si le fue dada la nota con tal escritura o si ella la extendió recogiendo información dada por otro.

    Recurso de Luis Pablo

SEXTO

En su primer motivo, invocando el artículo 24 de la Constitución, y omitiendo la cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este recurrente alega que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia porque no existe, en su entender, ningún elemento probatorio del que derive que tuvo disposición sobre la droga que portaban los coacusados, ya que el control sobre la misma era de ellos, que se van, una vez fuera del aeropuerto sin que este recurrente les acompañe, e incluso reprocha al Tribunal la falta de certeza en la medida que se queja de la falta de actos de investigación.

Fácil es comprender la falta de consistencia de tales argumentos para aceptar esa denuncia en relación con la garantía constitucional invocada. La sentencia revela como este recurrente contacta con la coacusada María Milagros y le indica que le siguieran y como van caminando juntos hasta ser detenidos. Y como el contacto citado fue detectado por los agentes de la Guardia Civil que declararon en el juicio oral, y relatan que el contacto se produce "nada más salir" al exterior la pareja viajera, y también ponen de manifiesto este testigo el nerviosismo de este recurrente, mirando a todos lados y muy pendiente de lo que sucedía. Base probatoria que, unida a la admisión de los hechos en fase previa al juicio y no justificando la rectificación posterior, aleja todo atisbo de arbitrariedad en la inferencia de la sentencia recurrida.

SEPTIMO

En segundo lugar denuncia la supuesta infracción del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 16 del Código Penal. Se justifica el reproche en la valoración de los hechos probados como constitutivos de una mera tentativa. Para ello retorna a lo dicho en el motivo anterior sobre la falta de control o disposición por parte del recurrente en relación a la droga intervenida.

Y en el motivo siguiente formula igual denuncia, especificando ahí que la tentativa era inidónea. Para, a continuación, afirmar que esta tentativa merece la sanción penal. Y inserta, sin la más mínima clasificación del texto, el íntegro de varias sentencias tal como las extrae de cualquier base de datos. De modo tan acrítico y descuidado que ni siquiera alcanza a comprender en qué medida esa jurisprudencia es contraria a sus intereses. La indolencia en la cita es tal que ni siquiera se esfuerza en discriminar aquella parte de las sentencias que aporta y que se refieren a cuestiones ajenas a lo aquí examinado.

En la Sentencia de 7 de mayo de 2007, el recurrente se mantuvo ajeno a la posesión de la droga porque quien había de suministrársela, para luego el mismo distribuirla, aún tenía que ir a buscarla y trasladarla hasta el ahí acusado recurrente. Por el contrario en el caso que juzgamos toda la operación de transporte desde el extranjero era fruto de una operación en la que todos los acusados estaban ya implicados, es decir tenían el dominio del hecho. Y con ello el de la droga, ya que, como dice la Sentencia que el recurrente cita, la jurisprudencia no exige la tenencia en sentido material, ni la producción de un resultado de peligro concreto. Se trata de un delito de pura actividad Y ésta ya había sido desplegada con un muy avanzado estado de realización efectiva. La consumación del tipo penal, para el que basta el favorecimiento del tráfico, es incuestionable.

En la Sentencia de 5 de diciembre de 2006, la diversa calificación de los sujetos a los que se imputa el delito parte de una premisa: los diversos partícipes coordinaban diversas actividades diferentes para poner la droga en el mercado. Desde las propias de elaboración en laboratorio hasta la distribución al consumidor. Y aquéllos a los que se reprocha la tentativa se proponían solamente una intervención en la fase de adquisición de la droga cuya posesión estaba bajo el dominio exclusivo de otros.

En la Sentencia de 21 de junio de 1999, se proclama que el penado por tentativa no llegó en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Hipótesis que difiere de la aquí juzgada en que, reiteramos, la intervención del acusado solamente se explica desde el previo convenio con los coacusados. Lo que hace indiferente cual de ellos, en la acción conjuntamente diseñada con distribución de papeles no jerarquizados, tenga la posesión material directa de la droga que, de manera mediata todos poseen.

Y ello antes de la intervención policial, por lo que no puede decirse que desde el comienzo de la actividad delictiva estuviera ya garantizada la no disponibilidad de la droga por lo coautores.

En todo caso, como esa misma sentencia citada por el acusado dice, cuando la droga es remitida por cualquier medio de transporte, y el acusado ha participado en la operación de importación, la autoría del tipo consumado deriva de esa posesión calificada como mediata de la droga.

Y eso es lo aquí ocurrido ya que nada permite en los hechos probados limitar la participación a una intervención posterior ajena a toda la de importación para la distribución. El coacusado Donato relata en el juicio oral como fue este coacusado el que le presentó a la persona que le facilitó los billetes para hacer el viaje. Igual que reconoce que se encontraba en el aeropuerto cuando llego, siquiera manifieste no saber el motivo, pero si que conversaron. Y que, antes, habían conversado en ocasiones y que le dijo el citado Sin Yago que era capaz de cualquier cosa para solucionar sus problemas. Todo lo cual permite inferir sin arbitrariedad la participación de este recurrente en el diseño mismo de toda la operación de importación de la droga ocupada. Hipótesis muy alejada de las excepcionales consideradas en la jurisprudencia que cita.

El motivo se rechaza.

Recurso de Juan Pedro

OCTAVO

En su primer motivo también este penado acude a la invocación de la garantía de presunción constitucional de inocencia. Frente a la tesis del concierto con los coacusados que la sentencia afirma, él postula la de un encuentro casual con Olga cuando desistía de un encuentro fallido con otra persona a la que solamente identifica como Rosa y que debería, según el acusado, llegar en un avión el mismo día al mismo aeropuerto.

Pero el Tribunal dispuso de la prueba constituida por la declaración del Guardia Civil, que oye como este acusado comunica con un interlocutor telefónico al que dice que ya tiene controlados a los coacusados que se dirigen a utilizar un taxi, habiendo permanecido, durante los momentos anteriores, en actitud de vigilancia y mirando a la coacusada María Milagros cuando comunicaba con el desconocido interlocutor, al que, además, no ha llegado a identificar de manera que fuera posible disponer de su testimonio de descargo. Y también percibe como contacta con la coacusada Olga que, con los otros acusados se dirigía hacia donde estaba el recurrente. Y aún añade que vio el primer contacto de este recurrente con la pareja ( María Milagros y Donato ) que hablan y se van juntos.

El coacusado Sin Yago llega a manifestar su convencimiento de que podía ser la persona encargada de la recepción en el aeropuerto, siquiera eluda afirmarlo. Pero añade que le vio hablando con una de las coacusadas y que todos se dirigían hacia el lugar en que se encontraban los taxis.

Frente a dicha prueba lo que el acusado esgrime es la posibilidad de que tales datos sean valorados con conclusiones alternativas exoneradoras de todo comportamiento ilícito.

Pero eso no implica necesariamente que los elementos probatorios asumidos por el Tribunal de instancia carezcan de contenido incriminador, ni sean inválidos ni que no se hayan aportado en juicio oral. Es decir lo que arguye el recurrente es una valoración diversa de la prueba pero no una demostración de inexistencia de prueba. Y esto es lo que exigiría el motivo intentado que, por ello, rechazamos.

NOVENO

El segundo motivo, en el que denuncia infracción de los artículos 368 y 369 del Código Penal tampoco puede estimarse ya que, como el recurrente admite, su éxito dependía de la estimación del anterior y consiguiente exclusión de la declaración de hechos probados.

DECIMO

Finalmente, este acusado alega que, no constando el valor de la droga ocupada 9.395,6 gramos con 81.3 de pureza, no cabe imponer multa alguna ya que ésta ha de ser proporcional a dicho valor.

En acta consta que las partes expresamente renuncian al informe pericial de farmacia por estar de acuerdo con él. No se formula ninguna reserva respecto al pericial de valoración.

Por más que una cosa es desconocer el valor exacto de la droga y otra desconocer si tiene valor, lo cual puede constatarse desde la experiencia común, tampoco puede excluirse el informe pericial emitido por organismo oficial si el acusado se limita a una impugnación genérica y ni siquiera alega motivos que autoricen la puesta en cuestión de dicho informe.

Como dijimos en nuestra Sentencia 647/2006, de 16 de junio, se admite valoración de tales informes cuando la impugnación no se acompaña de la más mínima argumentación que justifique la puesta en cuestión y, en este caso cabe reprochar a la parte mala fe en la medida que no realiza ninguna salvedad a la renuncia de la prueba pericial que ella había propuesto conjuntamente con la que ahora dice impugnada.

Recurso de María Milagros

UNDECIMO

En el primero de los motivos alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la aplicación indebida de los artículos 368 y 369 del Código Penal, pero al argumentar el motivo expone que lo que ha ocurrido es que, aplicando mal el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal de instancia ha llegado a un resultado probatorio equivocado.

Evidencia así la recurrente la ignorancia de que tal cauce procesal exige el pleno respeto, es decir la no puesta en cuestión, de los hechos tal como han sido declarados probados.

Por ello no cabe estimar un motivo que se justifica alegando que lo único probado es el hecho conforme a su versión que admite solamente el viaje y la titularidad de las maletas intervenidas, pero, a diferencia de lo que dice la sentencia, atribuyendo al coacusado la exclusiva en la manipulación de las mismas y siendo ella ajena al contenido de aquéllas.

El motivo se rechaza.

DECIMOSEGUNDO

El segundo de los motivos pretende que se rectifique esa declaración de hechos probados, por lo que, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca como documentos tres declaraciones y las actas del juicio oral.

Basta para rechazar este motivo que recordemos los presupuestos y requisitos del motivo alegado, antes expuesto en esta misma resolución, y que tales documentaciones de actos del procedimiento no revistan la naturaleza de documentos a los efectos de la casación.

DECIMOTERCERO

El tercero de los motivos pretende la estimación del recurso por quiebra de formas, invocando al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no han quedado resueltos todos los puntos sometidos a debate.

Nuevamente basta la remisión a la doctrina antes expuesta sobre la naturaleza y alcance de este motivo para concluir que el motivo no reúne los requisitos que aquel precepto exige.

Se refiere en este motivo ausencia de toda resolución sobre la pretensión subsidiaria de que se estime la imputación que esta acusada hizo al coacusado de un delito de maltrato familiar.

Bastaría recordar que la exótica pretensión es inadmisible en quien solamente mantiene posición de parte acusada. Pero es que, además, no se trata en puridad de una pretensión, sino de un argumento. Lo que viene a decir la recurrente con su extraviada argumentación, es que el compañero coacusado, la engañó respecto al contenido de las maletas y, por ende, ella ignoraba dicho contenido.

Tal estrategia no solo es ajena al contenido del motivo alegado, sino que pretende ingenuamente burlar los cauces estrictos de ataque a la declaración de hechos probados.

Por ello también se rechaza el motivo.

DECIMOCUARTO

Finalmente, en el quinto motivo, busca la recurrente la demostración de que, tal como se ha llegado a la declaración de hechos probados, sin que exista ningún medio probatorio de cargo lícito que justifique esa conclusión, se ha vulnerado su derecho a ser presumida inocente. Invoca al fin con acierto en lo procesal el motivo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución.

Pero, si recordamos ahora lo antes dicho sobre el contenido y alcance de esa garantía a los efectos de este recurso, también este motivo debe ser desestimado.

Porque la conclusión obtenida y motivada por el Tribunal de Instancia encuentra en medios probatorios lícitos producidos en juicio oral, con publicidad y contradicción, suficiente fundamento, sin quiebra de las normas de la lógica, la ciencia o la técnica.

Portar dos maletas con ropa de la recurrente y que en ellas se traslade la muy importante cantidad de droga que se le ocupa, accediendo al llegar al aeropuerto a requerimientos de comportamiento que le dirigen coacusados presentes en la terminal, sin necesidad de otras consideraciones, constituyen hechos base desde los que la lógica autoriza la inferencia que justificó la condena: que la acusada acometió un acto de tráfico de droga y en la cantidad importante que se le imputa, en acuerdo con los coacusados.

Y también porque la tesis expuesta por la defensa, como razona la sentencia recurrida, no alcanza el grado de alternativa razonable que, cuando menos, suscite dudas sobre la imputación que combate.

En efecto, hace falta más credulidad que rigor en el razonar para tener por probable, sin más, que el alojamiento de la ropa de la acusada en las maletas se hizo por el acompañante, sin intervención de ésta, que tampoco detectó el extraño peso de aquéllas, y que, por ello, ignorase el contenido ilícito de las mismas.

Lo anterior hace innecesario abundar en la utilizabilidad de manifestaciones en fase previa al juicio del coacusado, condenado y no recurrente, Donato, compañero de la recurrente, por más que matizadas posteriormente, o la falta de toda justificación del viaje atendiendo a la situación económica de la recurrente y su compañero.

En definitiva, como con acierto rebate el Ministerio Fiscal, el recurso no discute la existencia de prueba de cargo, sino la valoración que a ella le merece la practicada. Y eso es ajeno a la casación.

El motivo se rechaza.

DECIMOQUINTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habiendo sido rechazados todos los motivos de los recursos interpuestos, procede imponer a los recurrentes la obligación de satisfacer las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Luis Pablo, María Milagros, Juan Pedro y Olga, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 15 de enero de 2008 que les condenó por un delito contra la salud pública. Con expresa imposición de las costas causadas en sus respectivos recursos.

Comuniquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.