STS 103/2009, 3 de Febrero de 2009

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:10544/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:103/2009
Fecha de Resolución: 3 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de Casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, que lo condenó por el delito de agresión sexual en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Han sido parte recurrida Dª Aurora, representada por el Procurador Dª Beatriz de Mera González, y el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por el Procurador Sr. D. Pedro Antonio Gonzalez Sanchez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Huesca, incoó Procedimiento Abreviado 53/2007 contra Juan, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, que con fecha 23 de Enero de 2008 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

    "ÚNICO: 1. Sobre las 3:15 horas del día 23 de junio de 2006, el acusado, Juan - de nacionalidad gambiana, nacido en octubre 1986 y ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme de fecha 28-2-2006 por el juzgado de lo penal de Huesca a la pena de un año y seis meses de prisión como autor de un delito de agresión sexual-, se encontraba paseando por la plaza de San Antonio de Huesca. Al ver a Aurora - de 25 años de edad en esa época-, se acercó a ella y le pidió un cigarrillo. Como la joven no comprendía lo que Juan le empezó a decir a continuación -pese a que el inculpado conoce suficientemente el español-, y como tampoco estaba interesada en hablar con él, decidió andar más rápido y alejarse de allí hacia el lugar en donde tenía aparcado su coche, momento en que el acusado le tocó las nalgas por encima del vestido, y la chica respondió dándole un manotazo y diciéndole que la dejara en paz..

  2. - No obstante, Juan siguió a Aurora por diversas calles de Huesca, concretamente, por la plaza de Concepción Arenal, la calle de Zaragoza y la calle de Tarbes, hasta llegar a la calle del doctor Cardús, por donde la joven discurrió con el objetivo de despistar a su perseguidor. En esta última calle, Aurora vió al acusado al otro lado de la acera y le conminó a que desistiera de su actitud o que, en caso contrario, llamaría a la Policía con el teléfono móvil que en ese momento le exhibió. El imputado reaccionó cruzando la calle y abalanzándose hacia Aurora, a quién, tras arrebatarle el teléfono móvil - marca SIEMENS AF 51- y decirle enfadado "Policía no, Policía no", agarró fuertemente por los brazos y puso contra la pared, a la vez que le tapaba la boca y le decía repetidamente la expresión "quiero un polvo".

  3. Inmediatamente, Juan, después de bajarse la cremallera del pantalón y sacar su pene erecto, levantó el vestido de la mujer, le bajó las bragas e intentó penetrarla por delante. Aurora apenas podía gritar debido a la presión ejercida por su agresor, pero luchaba con todas sus fuerzas intentando apartarle, dándole patadas, subiéndose las bragas cuando podía y cruzando las piernas con el fín de impedir la penetración, si bien el pene llegó a estar en contacto con la zona exterior de los genitales femeninos. El acusado insistía una y otra vez en su propósito libidinoso, a tal punto que con una mano intentaba abrir la vagina - aunque no llegó a introducir ningún dedo en ella-, y hacía caso omiso a las súplicas de Aurora para que la dejara, como cuando le dijo que estaba a punto de vomitar. Acto seguido, el encartado la puso de espaldas e intentó penetrarla por detrás, lo que tampoco consiguió ante la fuerte resistencia que volvió a encontrar. Esto provocó la caída de ambos a la acera, desde donde Aurora intentó escapar, pero Juan consiguió asirla de las piernas y tobillos y la arrastró un poco por el suelo. La chica intentó convencerle de que era mejor que se fuera de putas, por lo cual le dio 25 euros que el inculpado se quedó, aunque no sirvió para que desistiera de su hostil actitud. Nuevamente, la puso contra la pared y volvieron a repetirse los intentos de penetración y los actos defensivos de Aurora, hasta que, desplazados por los bruscos movimientos, llegaron al portal de un edificio, en donde la joven lanzó su mano deseperadamente hacia los timbres del portero automático y llamó a uno de ellos. El fuerte pitido así producido enfadó tanto al acusado que tiró a la chica al suelo y se puso encima de ella. Entonces, Aurora sacó fuerzas de flaqueza y por fin gritó antustiosamente con gran intensidad. El acusado volvió a taparle la boca y a forcejear con ella, mas en ese instante se oyó el ruido de un vehículo que se acercaba, lo que determinó que Juan levantara la cabeza para comprobar la dirección del automóvil. La víctima aprovechó ese momento para zafarse de su agresor y escapar corriendo hacia el punto de donde procedía el ruido, desde la calle Casado de Alisal, el cual estaba producido por el camión municipal de la basura, y cuyos operarios la auxiliaron, Uno de ellos la acompañó al lugar de los hechos, donde encontraron una de las zapatillas que la perjudicada había perdido durante la lucha, pero no el teléfono móvil, y cuyo valor ha sido tasado en 110 euros.

  4. Como consecuencia de todo ello, Aurora sufrió policontusiones en el cuello y en el lado derecho de la cara, de las que curó en siete dias, de los cuales uno fue impeditivo - con primera asistencia consistente en inspección médica, cura de urgencia y suministro de analgésicos y ansiolíticos- y el resto no impeditivos. Asimismo, ha asistido a terapia psicológica durante cinco sesiones desde octubre de 2007 hasta la fecha".

  5. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: 1. CONDENAMOS al acusado Juan como responsable, en concepto de autor, de un delito de violación en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, alas penas de CINCO(5) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de comunicación con la victima por cualquier medio y prohibición de aproximarse a ella en un radio de 500 metros durante un tiempo de cino (5) años, en ambos casos.

  6. CONDENAMOS al acusado, Juan, como autor de una falta de hurto, antes tipificada, a la pena de DOCE (12) DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

  7. CONDENAMOS al acusado, Juan, como autor de una falta de lesiones, precedentemente calificada, a la pena de MULTA DE DOS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE ocho (8) euros.

  8. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Aurora en la cantidad total de NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECISIETE EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS ( 9.317,43 euros), más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta sentencia.

  9. Imponemos al acusado las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta sentencia, abónese en su día el tiempo durante el cual el acusado ha estado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria.

    Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  10. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de Casación por infracción de Ley, por Juan, que se tuvo or anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  11. - La representación procesal del acusado Juan, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, en relación con el art. 24 de la Constitución y en el art. 5.4 de la LO.PJ.

SEGUNDO

Al amparo del art. 829.1º LECrim por inaplicación del art. 178 CP. y art. 25 CE.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción del art. 62 del C.P.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el dia 27 de enero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Alega en primer término el recurrente, apoyándose en el art. 849.2º LECr, la existencia de un error en la apreciación de la prueba y, por ello, la infracción del art. 24.2. CE. En particular sostiene que las declaraciones de la víctima, únicas con las que ha contado la Audiencia para la identificación del autor del hecho, carecen de corroboración objetiva, es decir, que no están apoyadas en datos contrastables. Señala que la llamada que la denunciante afirmó haber hecho para recabar ayuda resulta contradicha por la factura de la empresa de comunicaciones que la registra como efectuada a las 4.14.19, es decir, después de ocurrido los hechos, que según el hecho probado tuvieron lugar a la 3.15. Asimismo subraya la Defensa que la descripción del autor del hecho realizada por la denunciante no coincide en tres datos importantes con la del acusado, dado que ella estimó su edad entre 25 y 28 años, pero, en realidad, el acusado tiene 20; que afirmó que mediría un metro setenta (igual que ella), pero que el acusado mide un metro ochenta; y que la denunciante lo describió como de complexión normal, cuando, en verdad, es de complexión grande. Agrega que se debió considerar que después del primer tocamiento por parte del agresor, la víctima en lugar de buscar un refugio seguro se dirigió a un lugar "sin ningún tránsito de personas en la hora que suceden los hechos", de donde deduce que cuando hizo su declaración policial y los reconocimientos debía estar afectada por el alcohol que ella misma dijo haber bebido. Por último señala que tampoco coincide la violencia que la víctima dice en su denuncia empleó el acusado con la verdaderamente constatada por el médico forense, quien sólo consideró que estaría incapacitada para sus ocupaciones por un día, ni con el parte médico de 23.6.07, en el que consta que "no muestra ansiedad excesiva" al presentarse en Centro de Salud y "que refiere estar nerviosa", lo que no se correspondería con el estado que debería presentar una persona que ha sufrido una agresión como la descrita en la denuncia.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo de manera constante que en el recurso de casación el juicio del Tribunal a quo sobre la prueba puede ser revisado, de acuerdo con las arts. 24.2. y 9.3 CE, desde la perspectiva de su conformidad con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos. En el presente caso entraría en consideración, según las cuestiones planteadas en el recurso, especialmente la aplicación de máximas de experiencia. Al respecto la Sala debe advertir que sus posibilidades de revisión sólo se refieren a la máxima como tal, pero no alcanza a la aplicación concreta de la máxima cuando las circunstancias del hecho han sido fijadas sobre la base de la percepción directa del Tribunal de instancia dentro de los límites establecidos en el art. 741 LECr, es decir del principio de inmediación.

En el presente caso no se cuestiona una máxima de experiencia aplicada por la Audiencia como tal, sino la relevancia, a los efectos de la prueba de los hechos, de las divergencias que pueden existir entre el recuerdo de la víctima de las características personales del autor y las que se consideran que constituyen las circunstancias reales.

Precisamente sobre este aspecto se ha pronunciado la Sala de instancia que estimó que "las referencias dadas en la denuncia sobre la altura (sobre 1,70) y la edad del acusado (de 25 a 28 años) (...) son compatibles con sus características física, que el tribunal pudo observar en el juicio en el juicio". Asimismo respecto de la altura la Audiencia estima que en todo caso el acusado, según comprobó directamente, sólo es "un poco más alto" que la denunciante y en lo concerniente a la complexión física las apreciaciones de la denunciante y la real complexión física del acusado se consideran dentro de lo razonable, agregando la coincidencia que existe entre los rasgos diferenciadores de aquel que la denunciante señaló desde el primer momento.

En consecuencia, el juicio de la Audiencia sobre la prueba no resulta jurídicamente censurable y no cabe admitir una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso se formalizó por el cauce del art. 849.1º LECr. La Defensa estima que los hechos probados debieron se r subsumidos bajo el tipo del art. 178 CP y bajo el del art. 179 CP, como ha sido decidido en la sentencia recurrida. Este error en la subsunción de los hechos, estima el recurrente, constituye una infracción del art. 25.1 CE. El recurso se basa en la declaración de la víctima que manifestó que el acusado "no llegó a penetrarla, aunque si que estuvo por la zona vaginal, que el agresor intentaba abrir con los dedos [mientras] la declarante cerraba las piernas". Agrega la Defensa que la acción del recurrente no ha dejado ninguna marca en la zona vaginal. El tercer motivo del recurso es una continuación del segundo y en él se sostiene que, en todo caso, se trata de una tentativa inacabada y que ello determina que la pena debió ser atenuada en dos grados.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El recurrente fue condenado por tentativa del delito del art. 179 CP. Su pretensión de que el hecho sea subsumido bajo el tipo del art. 178 CP, basada en que no alcanzó a acceder carnalmente a la víctima, carece manifiestamente fundamento. La tentativa es de apreciar en este caso precisamente porque aunque el autor quería acceder carnalmente a la víctima y no lo consiguió.

Por lo tanto, la tesis sostenida por la Defensa, de que el tipo penal del art. 178 CP no abarca las "conductas que atenten contra la libertad sexual" no puede ser admitida, en primer lugar, puesto que la libertad sexual es el objeto de protección tanto del tipo del art. 178, como del art. 179 CP. Consecuentemente ambos tipos penales están integrados por ataques a la libertad sexual.

En segundo lugar, la subsunción bajo el tipo del art. 179 CP depende del tipo subjetivo, es decir del dolo del autor, que en el recurso no ha sido cuestionado. De las circunstancias descritas en el hecho probado se infiere con claridad que el acusado pretendía tener acceso carnal con la víctima, lo que no consiguió por la resistencia que ella ofreció.

Tampoco puede prosperar la alegación que persigue la atenuación de la pena en dos grados. En efecto: en la medida en la que el autor ejerció sobre la víctima la violencia necesaria para realizar el delito y que no logró acceder carnalmente a ésta por su resistencia, no ofrece duda que la tentativa es acabada, toda vez que llevó a cabo todos los elementos del tipo que, según su plan, eran necesarios para la consumación. Carecería de sentido exigir para la tentativa acabada de violación que el autor hubiera comenzado el acceso carnal, pues en ese caso no podría ser distinguida del delito consumado, dado que nuestra jurisprudencia no exige para la consumación de este delito que el autor haya comenzado a penetrar al sujeto pasivo.

III.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Juan, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha 23 de enero de 2008 , recaída en el Rollo penal nº 46/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Huesca, Procedimiento Abreviado nº 53707.

Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente Recurso.

Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.