STS 126/2009, 11 de Febrero de 2009

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2009:1090
Número de Recurso305/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución126/2009
Fecha de Resolución11 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la procesada Marí Jose, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, que la condenó por delito de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la procesada recurrente representada por la Procuradora Sra. Martínez Serrano. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona, instruyó Procedimiento abreviado con el número 87/07, contra Marí Jose y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª que, con fecha 5 de Diciembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO

Se declara probado que Marí Jose, mayor de edad y sin antecedentes penales era en julio del año 2005 socia y administradora única de la sociedad limitada CARAVIC dedicada a la confección de prendas de vestir. En dichos mes y año y cuando dicha sociedad se encontraba sumida en una grave crisis económica, Marí Jose aparentando plena solvencia económica realizó un pedido de productos alimentarios a la sociedad limitada DISMOLI que sirvió el producto recibiendo a cambio y de parte de CARAVIC SL, un recibo a domiciliar en una entidad bancaria a pagar a los 15 días. Antes de la llegada del día de vencimiento Marí Jose realizó un segundo pedido a DISMOLI SL que fue atendido y pagado de igual forma. Ninguno de los dos recibos fue atendido, sustituyéndose los instrumentos de pago por un pagaré de fecha de vencimiento 20 de octubre de 2005 por importe de 8444,9 euros, que tampoco fue atendido, ya que Marí Jose, como muy bien sabía, carecía de fondos para ello.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Marí Jose como autora responsable de un delito continuado de estafa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión a las accesorias de inhabilitación grave el ejercicio del derecho a sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

    Por vía de responsabilidad civil abonará a DISMOLI SL con 8444,9 euros más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de esta resolución hasta su total pago como indemnización de perjuicios.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la procesada, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  3. - El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    UNICO.- Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 74. 1º y 2º del Código Penal , en relación con el art. 249 del mismo.

  4. - La representación de la procesada Marí Jose, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24. 2º de la Constitución española.

SEGUNDO

Por infracción de ley del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 248 del Código Penal .

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Procuradora Sra. Martínez Serrano y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 17 de Julio y 17 de Septiembre de 2008, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujo, interesaron la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por Providencia de 7 de Enero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 4 de Febrero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Comenzaremos analizando el recurso de la acusada que se formaliza por dos motivos que en definitiva, son esencialmente idénticos en cuanto que plantean la inexistencia de engaño bastante.

  1. - El primer motivo pretende introducir el tema de la presunción de inocencia en relación con unos hechos, que ella misma admite. Aduce indebidamente la presunción de inocencia respecto de la conclusión obtenida sobre la concurrencia de engaño, elemento subjetivo, que corresponde establecer a la Sala después de haber utilizado prueba válida y de contenido incriminatorio que permita apreciar la existencia de un hecho, sólidamente probado.

  2. - En el motivo segundo centra el debate sobre la existencia de un engaño bastante a la vista de los hechos que se declaran probados. La acusada sabía que se encontraba en una grave crisis económica y aparentando plena solvencia económica realizó un pedido de productos alimentarios a otra empresa. Pago con un recibo a domiciliar a 15 días y, antes del vencimiento, realizó otro pedido que pagó de idéntica manera. Ante el impago, se sustituyeron por un pagaré por importe de 8.444,9 euros, sabiendo que carecía de fondos para pagarlo.

  3. - El elemento esencial para la existencia de estafa es la utilización de palabras, actuaciones, maquinaciones o cualquier puesta en escena que provoque una falsa percepción en la otra parte y la lleve a realizar un acto de disposición o entrega de un cosa creyendo que iba a recibir la convenida contraprestación. El engaño hay que inducirlo, en cada caso, de la situación de la actora y sus maniobras para ocultar la realidad y de la capacidad de actuación para producir o llevar a engaño a la persona afectada que cree firmemente que no existe actividad, engañosa o fraudulenta. El engaño, según las circunstancias de la actora y la víctima, tiene que ser creíble por su apariencia de seriedad y de normalidad. En este caso, se trataba de un pedido de alimentos que la actora realizó sabiendo que no tenía medios para pagar y la defraudada creyó que se encontraba ante una operación comercial con otra empresa.

Por ello, ambos motivos deben ser desestimados

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo por infracción de ley al considerar que se ha aplicado indebidamente la pena.

  1. - La acusada es condenada y nada hay que objetar a ello, como autora de un delito continuado de estafa ya que concurren los elementos definidores de esta figura delictiva al tratarse de un único propósito defraudador desarrollado en dos fases distintas y renovando, además, el elemento nuclear del engaño.

  2. - En consecuencia, como establece el artículo 74 del Código Penal, la existencia del delito continuado nos lleva a imponer la pena señalada para la infracción más grave, salvo en los delitos económicos, como el presente, en los que la pena se determinará por la cuantía total del perjuicio causado, en su mitad superior pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado.

  3. - En este caso, la sala valora las circunstancias personales y las dificultades económicas de la víctima y lleva a imponer la pena en un año de prisión. Sin perjuicio de que pueda resultar la pena materialmente más justa, lo cierto es que el precepto legal no lo permite, como señala el Ministerio Fiscal. La pena mínima que consideramos adecuada, según se desprende del artículo 249 del Código Penal, no es la que ofrece de 1 año, 9 meses y un día, sino que conjugando las circunstancias de la acusada y la naturaleza de los hechos, es la de 1 año, 3 meses y 1 día de prisión

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia dictada el día 5 de Diciembre de 2007 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª en la causa seguida contra Marí Jose por un delito de estafa. Declaramos de oficio las costas causadas.

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Marí Jose, contra la sentencia dictada el día 5 de Diciembre de 2007 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª en la causa seguida contra la misma por delito de estafa. Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.

    Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil nueve

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona, con el número 87/07 contra Marí Jose, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de Diciembre de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

  4. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

  5. - Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marí Jose como autora de un delito de estafa, a la pena de UN AÑO, TRES MESES y UN DÍA de prisión.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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