STS 165/2009, 19 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción número 31 de los de Barcelona, incoó el Procedimiento Abreviado con el número 9/2.008 contra Carlos Francisco y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Primera, rollo 9/2.008) que, con fecha dieciocho de Abril de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara expresamente probado que: el día 9 de septiembre de 2.007, sobre las 00,45 horas de la madrugada, el acusado Carlos Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se hallaba en la Rambla de la ciudad de Barcelona, intentado entablar conversación con distintos transeúntes, actitud que motivó las sospechas de una patrulla de Agentes de la Guardia Urbana que se hallaban -vestidos de paisano- desarrollando funciones de vigilancia y seguridad perimetral en la zona. de Este modo, los funcionarios pudieron comprobar como el acusado tras conversar brevemente con un ciudadano a quien no se ha podido identificar, se dirigía a las escaleras de acceso al Metro (estación de Plaza Catalunya) y recogía del interior de la reja d euno de los desguaces de agua, un pequeño envoltorio con papel <> que contenía una bolita de color blanco, pieza que entregó acto seguido a su interlocutor a cambio de unos billetes, que posteriormente pudieron comprobar eran cuatro de 10 euros cada uno. Tras dicha transacción, los Agentes procedieron a la interceptación y requerimiento de identificación del comprador y vendedor. Mientras uno de los funcionarios procedía al registro del acusado, el otro inspeccionó la rejilla de la escalera donde se hallaban ocultas otras 6 unidades análogas a la que había sido objeto de compraventa, momento en que el comprador aprovechó para darse a la fuga. En el bolsillo del pantalón, el acusado portaba otra <> con idéntico envoltorio de papel, que una vez analizada se pudo comprobar era cocaína, con peso neto de 0'447 grs y pureza del 39'2%. Una vez verificado el contenido de la sustancia intervenida, se procedió a la detención del acusado y a su traslado a las dependencias policiales, previa lectura de sus derechos.

2. ) Analizada en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología la droga intervenida, dió el siguiente resultado: 2 dosis de 0'76 grs de cocaína con riqueza base del 32'1%; cuatro dosis de 1'98 grs y pureza del 29'1%. En el registro personal efectuado al acusado ya en las dependencias policiales, se le intervinieron un total de 40 euros más, que llevaba escondidos en el interior del calcetín. El precio medio de un gramo de dicha sustancia estupefaciente en el mercado ilícito era de 100 euros en la fecha de los hechos.

3. ) El acusado es ciudadano de nacionalidad paquistaní, se halla residiendo en España desde hace 4 años y carece de todo arraigo familiar o laboral, así como de medios de vida y patrimonio. Su situación adminsitrativa es irregular y consta como expulsable al estar debidamente documentado por las Autoridades de su país de origen"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de 03 años de prisión y multa de 300 euros, con sus accesorias legales y respnsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas. La pena privativa de libertad se sustituye por la expulsión del territorio español, con prohibición de regreso durante 10 años.

Decretamos el comiso definitivo y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, y transferencia al Tesoro Público del dinero o demás efectos procedentes del delito incautados (40 euros), a los cuales se dará el destino legal, debiéndose devolver al penado la suma restante previo pago de la multa"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del acusado Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Carlos Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal y de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 89 del Código Penal y 24.1 de la C.E.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del articulo 368 del Código Penal en relación con el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal, éste interesada la inadmisión del segundo motivo y de no estimar así, y subsidiariamente, impugna de fondo el mismo y solicita su desestimación; manifestando igualmente que apoya el primer motivo del recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de Febrero de dos mil nueve.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión y multa, sustituyendo la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso durante diez años.

Contra la sentencia interpone recurso de casación y formaliza dos motivos. En el segundo, que por razones obvias se examina en primer lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la vulneración del artículo 368 del Código Penal en relación con el principio de presunción de inocencia. Alega que no se tiene en cuenta que es toxicómano; que la cantidad es muy pequeña y que una papelina fue hallada en su poder y el resto en la rejilla de una escalera; que la droga que tenía en su poder era para su propio consumo. Y que fue él quien se la compró al otro sujeto, que no pudo ser interrogado al darse a la fuga. Además, el cacheo se practicó por un agente sin que el otro estuviera presente.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

2. En el caso, el Tribunal ha dispuesto de la declaración de los agentes policiales que intervinieron en la detención. Ambos han declarado que presenciaron directamente, a pocos metros de distancia, cómo el acusado hablaba con un transeúnte y se dirigía a continuación a la escalera del "Metro", se agachaba junto a una rejilla y cogía un pequeño envoltorio de papel "kleenex" y lo intercambiaba con aquél, entregando el envoltorio que tenía una bolita de color blanco a cambio de varios billetes de diez euros. Declaración que se complementa con la incautación de una dosis igual en poder del recurrente y otras seis ocultas en la citada rejilla.

   Ha de concluirse, pues, que ha existido prueba de cargo razonablemente valorada, lo que determina la desestimación del motivo.

En el primer motivo se queja de la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 89 del Código Penal, en cuanto que el Tribunal acuerda en la sentencia la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, sin que el Ministerio Fiscal lo hubiera interesado y con la oposición expresa de la defensa.

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.

1. El artículo 89 del Código Penal prevé la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, el Juez o Tribunal aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en España. La jurisprudencia ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española (STS nº 166/2007 ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas.

   La ley prevé que en los casos de penas inferiores a seis años el Juez o Tribunal decida previa audiencia del Ministerio Fiscal, mientras que si se trata de penas iguales o superiores a seis años, cuando proceda según el precepto, deberá hacerse a instancia del Ministerio Fiscal. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003 no aclara del todo esta diferencia de tratamiento respecto del Ministerio Fiscal, que según el tenor literal, deberá ser oído en un caso, mientras que en el otro se requerirá su petición expresa, limitándose a decir, en ambos casos, que se pretende establecer que la regla general sea la sustitución de la pena, o del resto de pena pendiente de cumplir, por la expulsión. La cuestión no es baladí, pues en el segundo caso supone encomendar al Ministerio Fiscal una previa valoración acerca de la pertinencia del cumplimiento de la pena en España en función de las circunstancias concurrentes.

   De otro lado, aunque la expulsión no viene considerada como una pena sino como una medida de seguridad en el Código Penal, artículo 96.3.2ª, sus efectos son similares, aunque multiplicados en su dimensión, a los de la pena consistente en la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, en este caso referidos a la totalidad del territorio nacional. En cualquiera de los casos, y sin perjuicio de las medidas que pudieran proceder con arreglo a la legislación de extranjería, se trata de una consecuencia de la comisión de un delito que implica una restricción de los derechos del condenado, aunque con efectos diferentes a los de una pena privativa de libertad.

2. Esta Sala, en algunos precedentes, se ha referido a la necesidad de que las medidas de seguridad sean solicitadas por la acusación como requisito previo a su imposición por el Tribunal. Así, en las STS nº 1666/2000 y en la STS de 28 de enero de 1991. En efecto, si se considera que el Tribunal, por efecto del principio acusatorio en cuanto exige la diferencia entre quien acusa y quien juzga, no puede adoptar posiciones que corresponden a la acusación, sino resolver en función de los términos del debate planteado por acusación y defensa, no sería lícito sustituir a la acusación planteando la imposición de una medida que la acusación no ha contemplado. Esta Sala ha acordado que la imposición de penas previstas en la ley como necesaria consecuencia de una infracción criminal no infringe el principio acusatorio aun cuando no hayan sido solicitadas por las acusaciones, ya que opera en esos casos el efecto vinculante del principio de legalidad. Pero no es el caso pues la expulsión no es una consecuencia ineludible, ya que, como se desprende del propio precepto y de la jurisprudencia de esta Sala sobre el particular, es necesario un juicio individualizado sobre las circunstancias concurrentes, lo cual implica la posibilidad de que en algunos casos, aunque la ley los califique como excepcionales, será posible no acordar tal medida.

   Desde la perspectiva de interdicción de la indefensión, se evitaría ésta siempre que el propio Tribunal propusiera abiertamente la posibilidad de su imposición, suscitando así el debate y dando oportunidad de probar lo alegado. En relación con la expulsión sustituyendo a penas inferiores a seis años, daría así satisfacción al enunciado literal del precepto, que, como se ha dicho, solo requiere la previa audiencia del Ministerio Fiscal.

3. En el caso, el Tribunal reconoce que el Fiscal no solicitó la expulsión. Entiende que no se infringe el principio acusatorio aunque el Fiscal no lo haya solicitado, dado que se trata de aplicar el principio general vinculante a favor de la expulsión. Por otra parte, no ha existido indefensión, dado que el Tribunal ha oído al Ministerio Fiscal, a la defensa del acusado y a éste mismo de forma personal.

   Además, el Tribunal razona acerca de la pertinencia de la sustitución de la pena por la expulsión, exponiendo que no aprecia la concurrencia de ninguna razón que justifique hacer uso de la posibilidad excepcional alternativa para no acordarla, y expresamente hace constar que la situación del acusado, procedente de un país extracomunitario, es irregular en España, y que no dispone de ningún medio de vida lícito, ni arraigo familiar o laboral.

   Por lo tanto, ha existido una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala.

   La cuestión se reduce a dos aspectos de un mismo asunto. De un lado si es precisa la previa petición del Ministerio Fiscal. Y de otro si el Tribunal ha infringido su posición de neutralidad al suscitar la imposición de una medida de seguridad no propuesta por las acusaciones. No se cuestiona que la valoración individualizada cumpla con las exigencias de la jurisprudencia.

En general, los efectos negativos para el acusado derivados de la comisión de una infracción criminal deben ser solicitados por la acusación, siempre que no sean consecuencias ineludibles de la previa afirmación de algo correctamente propuesto por aquella. De otro lado, la jurisprudencia ha entendido que no se infringe el principio acusatorio cuando se condena por delito homogéneo y no más grave que el que ha sostenido la acusación. Desde el punto de vista de los hechos, se requiere que los aspectos fácticos contenidos en la sentencia ya aparecieran en la acusación, de manera que el acusado haya podido defenderse adecuadamente de la imputación de todos y cada uno de ellos.

En cuanto a la penalidad, esta Sala ha entendido que no procede imponer pena más grave de las que solicite la acusación. Pero el principio acusatorio no impide imponer pena menos grave, aun cuando sea distinta de la que la acusación interesó. Así, en los casos de penas alternativas, la acusación puede solicitar la pena privativa de libertad, pero ello no impide la imposición de la pena alternativa de multa. Igualmente, la sustitución prevista en el artículo 88 puede ser acordada por el Tribunal solo previa la audiencia de las partes, y el artículo 77.2, ambos del Código Penal, obliga a la sustitución en los casos que contempla. En ninguno de ellos es precisa la previa petición de la acusación.

La calificación de las penas según su gravedad, además, e incluso, a pesar de la contenida en el artículo 33 del Código Penal, debe tener en cuenta los derechos afectados, de manera que la pena privativa de libertad es más grave que las restrictivas de otros derechos, sin que esa valoración se vea afectada por el criterio o las preferencias del propio acusado, pues no se trata de un supuesto de elección, sino de una valoración objetiva.

Desde esa perspectiva, la medida de seguridad de expulsión, aun cuando puede provocar, según los casos, efectos muy negativos para el acusado, resulta de menor gravedad objetiva que la privación de libertad, pues en realidad consiste en una restricción. No puede olvidarse, de otro lado y aunque no sea un argumento decisivo, que en los casos de estancia ilegal, el cumplimiento de la pena será seguido, previsiblemente, por la expulsión administrativa.

La exigencia de una previa petición del Ministerio Fiscal pudiera encontrar justificaciones no solo en el principio acusatorio, sino incluso en la puesta en práctica de un sistema que pretenda la obtención racional de la uniformidad en la resolución de estas cuestiones. Desde el principio acusatorio, dadas las características de la expulsión, sería aconsejable que las consecuencias del delito vinieran precedidas de una petición de la acusación, especialmente si se trata de una posibilidad que apareja consecuencias graves.

No obstante, la Sala entiende que el tenor literal de la ley contempla la sustitución de la pena por la expulsión como la regla general exigiendo exclusivamente la previa audiencia del Ministerio Fiscal, lo cual es coherente con las previsiones que, para otras sustituciones de la pena impuesta, prevé el artículo 88 del Código Penal.

En cuanto a la posibilidad de que el Tribunal haya perdido su posición de neutralidad, es de tener en cuenta que la sustitución está prevista por la ley como la solución generalmente aplicable, y que la medida de seguridad es de gravedad inferior a la pena privativa de libertad, aunque sus efectos sean considerables. Dicho de otra forma, el Tribunal se limita a sustituir según la ley una pena privativa de libertad solicitada por la acusación, que además es procedente, por una medida de seguridad de inferior gravedad, en cuanto que solo causa una restricción de aquella.

Y, finalmente, en cuanto a la indefensión, se excluye cuando el propio Tribunal suscita la posibilidad de sustitución y es oído el acusado y su letrado, permitiéndoseles la defensa efectiva.

En consecuencia, no se infringe el principio acusatorio cuando se sustituye la pena privativa de libertad por la expulsión.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.