STS 158/2009, 17 de Febrero de 2009
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2009:1086 |
| Número de Recurso | 1485/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 158/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la procesada Luisa representada por el Procurador D. José María Rico Maesso, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 11 de junio de 2008, que la condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 809/07 contra Luisa, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 11 de junio de 2008, en el rollo nº 23/08 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 1,20 horas del día 15 de Marzo de 2007, la acusada Luisa, mayor de edad, sin antecedentes penales, fue sorprendida por funcionario del Cuerpo Nacional de Policía cuando procedió a vender a un individuo, en la esquina de la calle Apodaca y Fuencarral de esta capital, una bola con 79 mg de cocaína, con una riqueza del 58,2% y otra bola con 79 mg de cocaína, con una riqueza del 63,9%, recibiendo a cambio 25 euros, tras lo cual fue detenida por tales funcionarios, que se encontraban efectuando labores de vigilancia en dicha zona y habían observado la venta, ocupando a la acusada además de los 25 euros otros 40 euros más, producto de la venta del ilícito comercio a que se dedicaba.- La acusada es toxicómana y se hallaba en tratamiento con metadona, como consecuencia de su prolongada adicción a la heroína, lo que le provoca una disminución intensa de sus capacidades volitivas, aunque no de las intelectivas.-" (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que condenamos a Luisa, como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 30 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, y abono de las costas de este juicio.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la condenada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Al amparo del art. 852 de la LECrim. por infracción del art. 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia).
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida de los arts. 20.1 y 2, ó, en su caso, del art. 21.2 como atenuante muy cualificada, en relación con el art. 20.2, todos del CP.
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- Al amparo del art. 851.3º de la LECrim.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de febrero de 2009.
Sin específica invocación del precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que lo ampare, se articula un motivo por "quebrantamiento de forma" denunciando que en la instancia no se ha resuelto sobre la prueba de careo, pese a que a la petición del mismo se dio por la Sala la inicial respuesta de que se "resolverá en el momento lo procedente".
Se argumenta que, de tal suerte, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de derecho a la prueba.
Bastan dos razones para no entrar a considerar este motivo: a) ni se justifica que de la falta de tal careo haya devenido indefensión material y b) ni consta que se realizase la protesta oportuna.
La infracción constitucional exige aquella realidad de indefensión material y los motivos por quiebra de forma la citada protesta.
El motivo se rechaza.
Aunque de forma separada se articula como motivo la infracción genérica, que se aduce sin la más mínima precisión, del artículo 24 en sus dos apartados, lo cierto es que esa invocación se efectúa como reiteración del contenido del primero de los motivos.
En éste se denuncia infracción de ley con invocación de los ordinales 1º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, olvidando la obligación de adecuada separación de los diversos motivos, y justificando la denuncia en la conculcación del artículo 24 de la Constitución también en ambos apartados. En trance de concreción se justifica el motivo en el reproche de vulneración de la presunción de inocencia, a la que se añade, sin solución de continuidad, ni separación alguna, la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Bajo la vocación de procurar la efectividad de la tutela judicial, tan deslavazadamente impetrada, daremos por subsanado el error metodológico del recurso, centrando la cuestión en el aspecto que, una vez interpretado el farragoso escrito de interposición, cabe entender que quiere situarlo el recurrente.
En efecto, lo que la parte suscita es que a) la declaración de hechos probados yerra ya que la acusada no fue la vendedora sino la compradora de la droga y b) concurre en la acusada la eximente del artículo 20 del Código Penal en los dos apartados 1 y 2 del mismo, o, subsidiariamente, una atenuante muy calificada por aplicación del artículo 21.1 y 2 del Código Penal..
Por lo que se refiere a la declaración de hechos probados es bien sabido que son dos los cauces por los que puede combatirse la misma en la casación. O bien denunciando un error en la valoración de los medios de prueba, el cual pueda acreditarse por la invocación de documentos, o la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.
Pues bien, en cuanto a que la recurrente no realizó el acto de transmisión de droga, sino que se limitó a su recepción, ni siquiera se indica documento alguno. Cabe entender que, pese a la cita del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el motivo se pretende fundar desde la vulneración de la garantía constitucional.
Pero lo único que arguye la recurrente es que al tiempo de la intervención policial el dinero estaba en su poder y la droga en la de la otra persona (testigo al que ella imputa el acto de transmisión) y su propia manifestación en el sentido de que se disponía a comprar a dicho testigo la droga. Es obvio que el primer dato es compatible con la versión contraria a la alegada: el acto de transmisión ya se había culminado. Y la declaración de la interesada no puede erigirse en razón de peso para instaurar una duda razonable en la imputación que se le hace a la declarante.
El motivo, en ese particular se rechaza.
Reitera el reproche de error en la valoración de la prueba en relación con el presupuesto fáctico de la exención o atenuante indicadas.
Alega ahora, a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, diversos documentos. Sobre éstos ha de decirse que ni siquiera la parte explica en qué medida acreditan error. Ni en qué consiste el error a que se refieren los citados documentos. En efecto mientras unos podrían referirse a las condiciones personales de la acusada, otros cabe entender que se refieren solamente a la calidad de la sustancia objeto del tráfico.
Desde luego varios de ellos ni siquiera merecen el calificativo de documentos a efectos del recurso de casación amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así ocurre con el atestado policial, la documentación de un auto de insolvencia o el acta del juicio, todo ello conforme a jurisprudencia cuya reiteración excusa de la cita.
Los referidos a la naturaleza de la droga ni siquiera se expone qué error evidenciarían.
Se limita pues la toma en consideración a los informes médicos y asistenciales referidos a la toxicomanía de la penada.
Ocurre que de los mismos, aún cuando se les considere admisibles como casacionales, no predican cosa diversa de la proclamada como probada: que la penada sufre una disminución intensa de sus capacidades volitivas, aunque no de las intelectivas.
Resulta por otra parte innecesario, dado lo que diremos en el motivo siguiente, la previa modificación de los hechos para poder estimar la pretensión de una mayor atenuación de la pena.
Por tanto este aspecto del motivo también ha de rechazarse.
No obstante mejor suerte merece el recurso en cuanto pretende una revisión de la calificación de los hechos declarados probados. La intensa disminución de las facultades de autodeterminación que la sentencia de instancia proclama, en el contexto, que se describe en el fundamento jurídico segundo, de que el proceso de drogadicción es en la acusada "prolongado e intenso" y que ha sido "configurador de la acción llevada a cabo" debe dar lugar a una mayor intensidad en la moderación de la pena.
La sentencia parte de que la exención ha de afectar también a la facultad de comprender y supone un deterioro de la personalidad importante y significativo. Y, dado que no concurre esa premisa, excluye la exención.
Aun aceptando la diversidad de las facultades volitivas respecto de las intelectivas, no cabe olvidar que lo que en definitiva ha de valorarse es el resultado sobre la capacidad de autodeterminación cuya plena anulación es posible incluso desde la específica afectación de una de aquellas dos clases de facultades. En efecto si la capacidad volitiva es anulada, por muy consciente que permanezca el sujeto, es obvio que no se la podría exigir una conducta contraria a la observada bajo tal supuesto de anulación de su libre voluntad.
Pero lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía -artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica -artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción..
La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.
La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.
En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.
Lo que la sentencia toma en consideración, pese al discurso de los hechos probados, es, como dice al justificar la atenuante aplicada, que la toxicomanía de la acusada ha sido "elemento configurador de la acción llevada a cabo por la misma". Es decir que la venta de la droga no es más que el recurso al que acude para poder obtener la que utiliza para aplacar los efectos de su propia adicción.
Sitúa pues con acierto la toxicomanía detectada en el ámbito de la atenuante específica. La del artículo 21.2 del Código Penal. Pero yerra al acudir a criterios de ponderación propios de la eximente, completa o incompleta. Porque lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional. En ese sentido, proclamada como probada la importante intensidad de la misma debió considerar la atenuación como muy cualificada. Con las consecuencias establecidas en el artículo 66.2º del Código Penal. Y, solamente en esa medida es estimable el recurso. Como también estima el Ministerio Fiscal que apoya el recurso en este particular, considerando que estamos ante un caso extremo (sic) de adicción a la droga, al tratarse de una adicta desde los 16 años que cuenta en la actualidad con 46, proclamando incluso que se trata de candidata a la aplicación del artículo 80 del Código Penal para penados con padecimientos graves e incurables, ya que padece infección por VIH con desarrollo SIDA en estado C3 y hepatopatía crónica por virus C.
La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Luisa, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 11 de junio de 2008 , que la condenó por un delito contra la salud pública; casando y dejando sin efecto la citada sentencia con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso y con las consecuencias que se establecen en la sentencia que dictamos a continuación.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil nueve
En la causa rollo nº 23/08 seguida por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dimanante del Procedimiento Abreviado nº 809/07, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública, contra Luisa nacida el día 1-12-1961, hija de José y María, natural y vecina de Madrid, sin antecedentes penales, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el día 11 de junio de 2008, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Por las razones que se dejan expuestas en nuestra anterior sentencia, debemos valorar como muy calificada la atenuante por drogadicción aplicada a la acusada. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.2ª del Código Penal debemos reducir en dos grados la pena impuesta a la vista de que los informes aportados demuestran, como dijimos en la anterior sentencia, una muy fuerte intensidad en la compulsión sobre la voluntad de la acusada.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luisa como autora del delito contra la salud pública por tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, con la atenuante de grave adicción como muy calificada a la PENA de 10 meses de prisión y al pago de las costas de la primera instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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