STS 157/2009, 12 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 5 de instruyó Procedimiento Especial del Jurado con el número 1/2006, contra Benjamín, y una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, dictándose por el Tribunal del Jurado sentencia el 26 de noviembre de 2007, que fue recurrida en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó sentencia el 23 de abril de 2008, que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- La sentencia de 26 de noviembre de 2007 del Tribunal del Jurado contiene una descripción fáctica y objetiva de hechos probados, que se recoge íntegramente por la Sala de lo Civil y Penal del TSJM.- La declaración de hechos probados es del siguiente tenor literal:- "II. HECHOS PROBADOS.- A tenor del ACTA DEL VEREDICTO" cuyo original se incorpora a la presente sentencia, se declara probado que:- El día 17 de abril de 2006, sobre las 11,15 horas el acusado Benjamín, con múltiples antecedentes penales, y su hermano Jesús Carlos, también con múltiples antecedentes penales, coincidieron en la esquina de las calles Escuelas y Pedriza, de la localidad de Galapagar comenzando una discusión entre ellos.- En el transcurso de la discusión Benjamín sacó un cuchillo que llevaba consigo, de 12,5 centímetros de hoja.- Benjamín utilizando el cuchillo lanzó varios golpes a Jesús Carlos, alcanzándole y causándole una herida inciso superficial en la mandíbula de 8 centímetros de longitud y otras dos heridas similares de 3 centímetros de longitud; tres heridas circulares en el pecho de unos 0,3 centímetros de diámetro en región supraesternal en línea media y otras dos a nivel infraesternal; y otra herida incisa, al intentar defenderse Jesús Carlos, en región hipotenar de la mano derecha con colgajo de unos 2,5 centímetros de longitud.- Otra de las cuchilladas fue dada por Benjamín a Jesús Carlos en el pecho a la altura del corazón, produciendo una herida inciso penetrante a nivel de la sexta costilla y séptima costilla del lado izquierdo del tórax - resultando una rota de forma completa y otra de forma parcial con trayectoria ascendente y penetrando 10,9 centímetros hasta alcanzar el ventrículo derecho del corazón, produciendo una hemorragia masiva que causó minutos después el fallecimiento de Jesús Carlos.- Benjamín, pese a decirle su hermano que le había matado, se marchó del lugar, dirigéndose a una parada de autobús que se encontraba a unos doscientos metros, y al advertir la llegada de la policía escondió el cuchillo en un expositor de la calle, forzando para ello el cristal, donde luego fue recuperado.- Benjamín y Jesús Carlos eran hermanos y convivían en un mismo piso en Galapagar.- Benjamín presenta de una prolongada adicción a drogas gravemente dañosas para la salud, como la heroína, cocaína, junto con alcohol y benzodiacepinas, con intentos de deshabituación fracasados y con enfermedades asociadas a la drogadicción, estando a la fecha de los hechos en tratamiento con metadona, así como un trastorno antisocial e la personalidad, viendo por ello levemente afectada su consciencia y voluntad.- Los padres de Jesús Carlos fallecieron con anterioridad a los hechos y su única hermana, Diana, ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderla.-" (sic)

La sentencia del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debo condenar y condeno a Benjamín como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio doloso ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante analógica de imputabilidad disminuida, a la pena de prisión de doce años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca privado de libertad por esta causa sin habérsele abonado en otra.- Se acuerda el comiso y destrucción del cuchillo intervenido.-"

Notificada la sentencia a las partes, el procesado interpuso recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia, con fecha 23 de abril de 2008, con el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recuso de apelación interpuesto por la representación procesal de Benjamín, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de noviembre de 2007 , confirmándola en todos sus extremos, debiendo condenar y condenando a Benjamín como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio doloso ya definido concurriendo la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante analógica de imputabilidad disminuida, a la pena de prisión de doce años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales de la primera instancia.- Se declaran de oficio las costas procesales de este recurso.-" (sic)

Notificada a las partes dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. , 2º, 3º, 4º y 5º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías.

6. - Por infracción de ley, al amparo del art. 8491 de la LECrim. por inaplicación del art. 21.1ª.

7. y 8º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 21.1ª y 2ª o en su caso atenuante analógica muy cualificada del art. 21.6º del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de enero de 2009.

El juicio ante el Tribunal del Jurado autoriza a valorar los medios probatorios que, para el procedimiento ordinario, autoriza el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el ordinal primero del recurso se denuncia una infracción del procedimiento, a la que se atribuye relevancia constitucional, buscando el amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tal infracción habría sido cometida en la vista del juicio oral ante el Tribunal del Jurado. Y consistiría en haber procedido a la lectura de la declaración policial de un testigo que nunca llegó a declarar ante órganos jurisdiccionales. Y, por supuesto, tampoco en dicho juicio oral.

Varias consideraciones se hacen precisas:

1. la sentencia que cabe recurrir ante este Tribunal Supremo no puede ser la dictada por el Tribunal del Jurado, solamente recurrible en apelación ante el Tribunal Superior, de suerte que es solamente la que éste dicta la que tiene acceso a la casación;

2. que el recurrente ya alegó dicha infracción en el recurso de apelación, por lo que en la casación la cuestión ha de circunscribirse al análisis de la decisión del Tribunal Superior;

3. que la previsión del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abarca el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, con el mismo alcance que en el ordinario, es decir que cabe exigir la lectura de las declaraciones de imposible reproducción en el juicio, si concurren los mismos requisitos que se exigen al respecto en el procedimiento ordinario;

4. que la pretensión de nulidad exige como presupuesto para su éxito que la infracción que la cause sea de tal relevancia que el sentido de la resolución recaída en las instancias debería haber sido de otro signo.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Superior no se muestra errónea al respecto.

Muy al contrario cabe aún completarla con datos esenciales que aquélla omite. Así, por un lado, que la supuesta infracción, por lectura de la declaración policial del testigo fallecido, nunca podría alcanzar el efecto de anulación del juicio, ni siquiera justificaría la modificación de los hechos probados.

La lectura de la motivación del veredicto expresada por los miembros del Jurado evidencia que esa declaración no ha sido en ningún caso determinante del sentido del veredicto sobre ninguno de los hechos que declaran probados.

Sobra pues cualquier otra consideración sobre este motivo, para su total rechazo.

En casación sobre la sentencia recaída en el proceso seguido ante el Tribunal del Jurado, la resolución recurrida y única sobre la que debe argumentar el recurrente, es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver la apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado.

En el segundo motivo se hace protesta de una supuesta omisión de decisión sobre una pretensión del recurrente, -estimación de la atenuante de arrebato u obcecación- lo que ampara en el artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e incluso se le reviste de trascendencia constitucional, invocando también el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Nuevamente se omite por el recurrente toda referencia al tratamiento dado en la sentencia del Tribunal Superior a dicha queja, olvidando que es esa la sentencia que cabe recurrir y que en ella no se incurre en el defecto de falta de decisión sobre las pretensiones del recurrente.

Muy al contrario la sentencia de apelación examina igual queja formulada en dicha instancia. Y ratifica el criterio de la primera sentencia (Fundamento Jurídico tercero, último párrafo). Lo hace tras un amplio discurso doctrinal sobre dicha circunstancia atenuante. Pero, y ello es lo único que interesa, estableciendo también la única y suficiente razón parea rechazar esa pretensión: no era procedente incluir esa cuestión en el objeto del veredicto porque las concusiones de las partes no aludían a ningún hecho que pudiera soportar esa atenuante.

Y tal argumento no es desvirtuado por el recurrente.

El reproche en vía de recurso sobre las instrucciones impartidas por el Magistrado Presidente al Jurado es inadmisible sin el previo requisito de la oportuna protesta al tiempo de ocurrir aquellas instrucciones.

Tilda el recurrente de parciales las instrucciones dadas por el Magistrado Presidente al Jurado. Pero olvida citar cual pueda ser el fundamento legal que ampare tal protesta en este recurso de casación.

Pues bien, aún prescindiendo, por superfluo, del discurso sobre dicho trámite en el que se detiene la sentencia ante nosotros recurrida, la dictada en apelación, rechaza esta misma pretensión del ahora recurrente por evaluar la sentencia del Tribunal del Jurado como prudente y ponderada.

Puede tacharse esa parte de la sentencia de apelación como separada de la cuestión que le suscitaba el apelante.

Pero, en cualquier caso, de examen del motivo expuesto ahora en la casación, ha de convenirse en que en él nada se expone que permita concluir que la instrucción impartida adolezca del vicio imputado al Magistrado Presidente por el recurso.

Desde luego nada más alejado de las previsiones legales al respecto que las ocurrencias del recurrente sobre el contenido de dichas instrucciones. Porque si hay algo que aquéllas deban omitir es la explicación técnica de conceptos como dolo o negligencia o los de legítima defensa incompleta, por citar algunas de las sugerencias del recurrente.

Irrelevante es en lo que concierne al recurso de casación la opinión personal que el recurrente expone sobre la relación del modelo de proceso ante el Tribunal del Jurado y la misma institución en otros países. Como poco serio parece divagar sobre si "los Jurados son enormemente influenciables", no solamente por la falta de respeto hacia dichos ciudadanos, sino por revelar una supuesta incapacidad del Letrado para valerse de dicha característica en su favor. Las referencias hacia "la desconfianza y el descrédito respecto de los Magistrados legos" solamente pueden considerarse fruto de escasa reflexión sobre el alcance de tal aserto, tan propio de otros contextos preconstitucionales.

En lo que realmente importa, la imparcialidad del Magistrado en el estricto contenido de sus instrucciones, es garantía suficiente para obstaculizar cualquier intento de situar al Jurado ante un discurso falaz en el que eventualmente pudieran incidir las actuaciones procesales de las partes en el legítimo ejercicio de la defensa de los intereses encomendados. La tacha de parcialidad en aquellas instrucciones ha de argumentarse con cita de las expresiones concretas que la revelan. Lo que el recurrente no hace.

Y, lo que es más esencial, si cabe, es que, conforme al artículo 846 bis c) apartado a) párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe acreditarse la indefensión ocasionada. Y tal circunstancia no ha sido acreditada.

Y, lo que resulta determinante, es que, conforme al último párrafo de dicho artículo 846 bis c), para que pueda admitirse a trámite el recurso -fundado entre otros en este motivo- deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada

Tal requisito no fue satisfecho. Examinada el acta del día 22 de noviembre a las 11.15 horas, se constata que las instrucciones fueron impartidas sin protesta alguna.

El motivo se rechaza.

El veredicto del Jurado se encuentra suficientemente motivado cuando da cuenta de los medios probatorios que atendió para establecer sus conclusiones.

Protesta en el cuarto motivo una motivación supuestamente defectuosa del veredicto.

En primer lugar en lo que respecta al hecho alegado por la defensa de que el acusado tenía anulada por completo o sensiblemente disminuida su consciencia y voluntad.

El Jurado remite al informe emitido por el perito D. Luis. Concretamente a la afirmación de éste en el sentido de que los trastornos antisociales de la personalidad no conllevan esa anulación o sensible disminución de consciencia y voluntad.

Con tan autorizada cita satisface sobradamente el Jurado su obligación de motivar. Y ello en contraste con el absoluto silencio del recurrente que omite cualquier argumento que desautorice la opinión del científico aludido.

El motivo se rechaza.

No se ha justificado que la declaración de hechos como probados sea contraria a la garantía constitucional de presunción de inocencia..

Vuelve el recurrente a cuestionar la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de primera instancia, con grave olvido de que ni tal sentencia es recurrible en casación, ni, lo que es más importante, cabe en este recurso discutir esa valoración de los medios probatorios fuera del control a que obliga la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

La queja ya obtuvo cumplida cuenta en la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior. Y el recurrente no demuestra cual sea el motivo por el que esa decisión del Tribunal Superior haya de revocarse.

Si ello bastaría para el rechazo del motivo, cabe añadir que la motivación del veredicto ha tenido la suficiencia exigible, sin que lo sucinto excluya lo suficiente.

La coincidencia entre el hermano agresor y el hermano víctima por las declaraciones testificales de Enrique y Jose Pedro, por más que en la misma convicción incida a mayores la manifestación cuestionada por la defensa del testigo fallecido antes del juicio oral. La utilización por el acusado de un cuchillo la justifican por su propia admisión de tal hecho. Y que fue el acusado quien asestó las cuchilladas letales por aceptar los jurados lo dicho por el testigo Enrique. Añadiendo que la naturaleza y consecuencia de la cuchillada deriva de los informes periciales que el Jurado asume. Son ya más los testigos referidos por el Jurado como determinantes de las afirmaciones sobre la marcha del acusado a la parada del autobús y su intento de esconder el cuchillo usado.

¿Es posible sin vacua retórica añadir más argumentos para justificar la concusión que con tan evidente sentido común afirmó el Jurado?

Si el propio recurrente afirma en su recurso que el testigo Enrique y el testigo Gynneth son fiables, ¿cómo cuestionar su valoración? Sin otra explicación que el deseo de la defensa, pero desde la más absoluta arbitrariedad se puede afirmar, como pretende el recurrente, que lo ocurrido es que él solo pretendió unos "lances" (sic) con el cuchillo para asustar a su hermano y marchar del lugar, tras una previa agresión por parte de la víctima. Una vez más la tesis del "ingenuo juez lego" fácilmente influenciable decae cuando, sin fisuras y por unanimidad, nueve ciudadanos rechazan tan poco fundada alegación.

Por otro lado la pretensión de desautorizar la declaración de hechos probados, fuera del alcance de la garantía de presunción de inocencia, no tiene cabida en este recurso de casación. Y es evidente que las exigencias de aquella garantía se encuentran harto suficientes cuando el Tribunal ha contado con prueba directa, lícita, de cargo, de valoración en absoluto arbitraria y producida en juicio oral bajo principios de contradicción y publicidad, sin que aquella prueba autorice la construcción de versiones contrarias razonables.

La tesis alternativa, en cualquier caso, solamente podría afectar a la pretensión de que se declare probada una versión fáctica que sirviera de base para la justificación, por legítima defensa, del recurrente.

El Jurado no decide sobre la aplicabilidad de circunstancias modificativas, sino sobre si declara probados o no los hechos que justifican la resolución del Magistrado Presidente sobre la aplicación de aquellas circunstancias.

No cabe impugnar esta aplicación en la casación si para ello se pretende que sea realizada una modificación de los hechos

En el ordinal sexto apenas enuncia la pretensión de que debiera haberse estimado una atenuante por incompleta exención por legítima defensa. Lo hace con invocación del artículo 21.1ª en relación con el 20.4ª del Código Penal.

Estima en su brevísimo motivo que el recurrente fue objeto de una agresión ilegítima sin que precediera provocación por su parte.

El cauce procesal de la infracción de ley circunscribe la casación al debate sobre la subsunción del hecho en la norma. Pero sin que el hecho a considerar a esos efectos pueda variar ni un ápice del que ha sido declarado probado.

En el motivo anterior, único atinente al contenido de aquella declaración, ya hemos dejado expuesto que nada autoriza a estimar conculcada la presunción de inocencia. Y que, por ello, la narración fáctica, ratificada con ocasión de la apelación, es inmutable en este recurso de casación.

Pues bien, de la citada declaración de hechos se deriva que el enfrentamiento que culminó en el luctuoso resultado no tiene origen en una agresión procedente de la víctima, ni que la actuación del acusado se dirigiera a conjurar el riesgo para ninguno de sus bienes con ocasión de esa inexistente previa agresión calificable de ilegítima.

Ciertamente la sentencia de apelación deja sin respuesta alguna lo concerniente a la exención incompleta por legítima defensa. Pese al abigarramiento de su discurso en otras cuestiones, esta alegación del penado no merece otra consideración que referir que fue objeto del sexto motivo de los del recurso de apelación.

Pero lo hace en el contexto de una globalizada, indebidamente globalizada, respuesta sobre las diversas pretensiones de atenuación. Sin duda por entender que también respecto de ésta incompleta exención cabe la misma argumentación de refutación.

En efecto la sentencia dictada en apelación refuta la tesis del condenado sobre la existencia de motivos para atenuar, siquiera también sin más argumento que la reproducción del contenido de la inicial sentencia del Tribunal del Jurado.

Ciertamente es difícil de asumir la afirmación de que el Jurado, en su veredicto, detalló las razones para rechazar las causas de exención "en el sentido de no tenerlas por probadas". Y ello porque las circunstancias modificativas no pueden tenerse por probadas o por no probadas. Solamente los hechos justifican tal predicado. La aplicación de la circunstancia legal modificativa es una labor posterior. De pura valoración jurídica.

Otras valoraciones jurídicas, y precisamente entre ellas la exención por justificación del hecho cometido por el acusado, sí que son competencia del Jurado, implícitas en la decisión sobre la cuestión de la culpabilidad. Así cuando el Jurado declara que ésta concurre está valorando que los hechos que declaró probados no merecen ser tenidos por justificados. Y, cuando declara no culpable al acusado, pese a que el hecho declarado probado, tras el juicio de tipicidad pueda tenerse por subsumible en un tipo penal, está valorando dicha conducta como justificada. Lo que, y eso es otra cuestión, exige que también haya dado adecuada respuesta sobre los hechos que el objeto del veredicto le proponga al respecto. Correspondencia que controlará el Magistrado Presidente cuando reciba el acta del veredicto, que deberá devolver si la decisión sobre culpabilidad adoleciera de todo apoyo en el veredicto sobre el hecho.

Pero las valoraciones jurídicas sobre la aplicación de circunstancias modificativas, una vez establecido el hecho probado, en ningún caso es competencia del Jurado, sino del Magistrado Presidente y, por ello, controlable en casación bajo los motivos de infracción de ley.

Pues bien, la exención incompleta por legitima defensa requiere que determinados presupuestos de la causa de exención se encuentren presentes entre los hechos probados, tolerando la ausencia de otros requisitos. Entre los ineludibles se encuentra la agresión ilegitima.

Así lo hemos dicho reiteradamente.

El motivo se reduce -exactamente en cuatro líneas- a la afirmación de que ha existido infracción de ley por no aplicar la causa de modificación de responsabilidad por exención incompleta o muy cualificada atenuante analógica, por existir, en su entender, el hecho de un "síndrome de abstinencia de metadona". (sic)

Es evidente que tal premisa fáctica no se encuentra entre las acreditadas como probadas por el Jurado ni, por consiguiente, en el apartado de hechos probados de la sentencia de instancia.

Baste ello para confirmar también en este punto la escuetísima sentencia de apelación cuando remite a la de primera instancia. Incólume el hecho no cabe atender un motivo de casación que parte de su desconocimiento.

También en el último de los motivos, el octavo, pretende el recurrente que se estime infracción de ley por no estimar la incompleta exención o una atenuante analógica muy cualificada, ahora por valoración de la premisa fáctica que describe como "fuerte dependencia a opiáceos y cocaína... a las benzidiacepinas, al alcohol" y porque sufre "trastorno antisocial de la personalidad" acompañada de determinadas circunstancias que enumera.

Pues bien, es de reiterar que tampoco los enunciados de hechos declarados probados admiten tales premisas erigidas en fundamento de esta pretensión.

Muy al contrario, el veredicto hizo expresa declaración de tales afirmaciones de hecho de la defensa como NO PROBADAS. Y se extendió en la justificación de tal negación. Los informes médicos que describen un "buen estado general" del acusado, las declaraciones policiales que, pese a dejar constancia de una cierta "alteración" del acusado negaron que les pidiera metadona, el dictámen del psiquiatra que excluye la existencia del síndrome de abstinencia, y que califica de desproporcionada la actuación en relación a una eventual situación de ansiedad, el informe del médico forense que da cuenta al Jurado de que la intoxicación etílica del acusado era "muy moderada" y que no fue hallada concentración tóxica de tranquimacín y benzodiacepinas, que no permite afirmar una sensible disminución de consciencia y voluntad, fundando el Jurado también tal falta de afectación de facultades en el informe del psiquiatra que excluía que las mismas existieran por un diagnóstico de "trastorno antisocial de personalidad".

Tan bien armada motivación por el Jurado y su recepción en la sentencia del Tribunal, que no han sido desautorizadas en casación por el cauce adecuado, hace que en el de infracción de ley no pueda admitirse la pretensión que precisamente parte de la previa modificación de tales presupuestos fácticos.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.