STS 127/2009, 11 de Febrero de 2009

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2009:969
Número de Recurso708/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución127/2009
Fecha de Resolución11 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª en Jerez de la Frontera, que lo condenó por delito continuado de agresión sexual. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Jurado Lapeña. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Mixto número 3 de Jerez de la Frontera, instruyó sumario con el número 1/2006, contra Carlos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, Jerez de la Frontera que, con fecha 12 de Junio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Queda probado y así se declara que:

    Que el procesado Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales tiene una minusvalía de 71% sufriendo según el informe del medico forense un retraso mental moderado que afecta parcialmente a la capacidad de comprender la ilicitud de los hechos y de actuar conforme a dicha comprensión y dificultad para controlar sus impulsos.

    Que el citado procesado es vecino del menor Luis Miguel, nacido en fecha 15 de enero de 1994; Que un sabado no determinado del mes de abril de 2005 sobre las 15 horas se encontro en el bloque donde vive con sus padres sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Arcos, a los niños Luis Miguel, María Purificación y Santiago, a quienes conocia de jugar juntos, comenzo a hablar con ellos y a contarles historias de prostitutas con las que había estado y les mostro un perservativo. Que a continuación cogió a Luis Miguel por el brazo y le pidió que entrase con él en el bloque, cerrando a continuación con llave las dos puertas del portal impidiéndole la salida, quedando los otros dos menores fuera observando lo que ocurría por una de las puertas de entrada al portal, que al tener cristal aunque translúcido, permitía con mas o menos nitidez observar lo ocurrido. Que el procesado se bajo los pantalones, y le dijo al menor que se los bajara, se puso un preservativo de color rosa, y le dijo a Luis Miguel que se la tenía que chupar, ya que si no sacaría una navaja que tenia en el bolsillo, de hecho el menor en un momento determinado noto lo que creía una navaja en el cuello, ante el temor de que le pudiera causar un daño accedió a sus pretensiones haciéndole una felación al procesado que le cogía de la cabeza y se la llevaba a su pene sin llegar a eyacular, que tambien le rozo el pene con la boca del ano sin llegar a penetrar ya que el menor se oponía y le decía que estuviera quieto, cerrando el glúteo. Que tras los hechos le abrió la puerta y le dejo marchar, tirando el preservativo fuera y siendo visto el mismo por los menores citados.

    Luis Miguel, fue examinado por especialistas del Instituto de Medicina Legal, los cuales consideraron el testimonio del menor altamente creíble. Dicho informe también estableció lo siguiente: "En relación al estado psicológico del menor, y ante sus verbalizaciones, se puede concluir que actualmente presenta unos síntomas compatibles con el diagnóstico transtorno por estrés postraumático crónico (síntomas con duración de más de 3 meses), según los criterios del DSM. IV, ya que existió una amenaza percibida para la integridad moral del menor, así como los síntomas asociados de reexperimentación de lo ocurrido a través de pesadillas, además de evitación de contacto físico y de las personas, y situaciones relacionadas. Aparecen, también síntomas físicos de activación, malestar físico y psicológico ante distintos estímulos y afectación del equilibrio afectivo, ansiedad o angustia generalizada evidenciada en una gran irritabilidad propia de los menores víctimas de abuso. Estos síntomas se encontraban en leve evolución favorable en el momento de la evaluación, aunque esto no excluye que en un futuro pudiese aparecer una agravación de los síntomas presentes como consecuencia de lo ocurrido, ya que el menor recuerda perfectamente los hechos y tiene conciencia de la gravedad de los mismos".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos, como autor de un delito de Abuso sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de SIETE AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, con prohibición de acercarse a la víctima Luis Miguel, durante cinco años a mas de 500 metro de distancia y a que le indemnice como responsable civil en la cantidad de 12.000 euros más intereses legales y pago de las costas causadas a su instancia.

    Así mismo es de aplicación lo establecido en el art. 104.1 del CP procediendo aplicar la medida de seguridad e internamiento para educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía del acusado, que se determinara en ejecución de sentencia, por el tiempo de la pena.

    Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen un plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

  3. - Por medio de Auto, de fecha 13 de Julio de 2007, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, aclaró la sentencia anteriormente citada, siendo su Parte dispositiva como sigue:

    Ha lugar a la aclaración del FUNDAMENTO PRIMERO Y DEL FALLO de la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil siete , dictada por este Tribunal en el presente rollo, en el sentido siguiente:

    En el primero de los fundamentos de derecho donde se alude que es autor el acusado JOSE MIGUEL, quedará redactado "...... es autor el acusado Carlos......".

    En el Fallo de la Sentencia donde se alude,......condenado el acusado Carlos, cuando el acusado es Carlos, el delito se califica como abuso sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas......, quedará redactado "..... un delito continuado de agresión sexual y que le es de aplicación al condenado la atenuante muy cualificada del art. 21.1 en relación 20.1 del Código Penal .

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - La representación del procesado Carlos, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la Constitución española (sic), infracción del artículo 24. 2 de la Constitución española

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal .

TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 21. 1º del Código Penal , en relación con el artículo 20. 1º del mismo cuerpo legal.

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 20. 1 del Código Penal .

QUINTO

Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 180.1-3º del Código Penal .

SEXTO

Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEPTIMO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1, inciso 3º, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de Octubre de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, excepto el motivo primero, que apoya parcialmente y el motivo segundo, que lo apoya en su totalidad.

  2. - Por Providencia de 9 de Enero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 4 de Febrero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Bajo la rúbrica genérica de quebrantamiento de forma, introduce cuestiones relativas a defectos formales y error en la valoración de la prueba.

  1. - Por lo que se refiere al quebrantamiento de forma, denuncia la inclusión en el hecho probado de conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo. Concentra el defecto formal en el pasaje de la sentencia en el que se declara probado la minusvalía mental del acusado calificándola como moderada " que afecta parcialmente a la capacidad de comprender la ilicitud de los hechos y de actuar conforme a dicha comprensión y dificultad para controlar sus impulsos".

  2. - Es evidente que el pasaje final reproduce el texto del artículo 20.1 del Código Penal, pero ello no supone que la declaración suponga anticipar causalmente la decisión de la sala sentenciadora que si bien pudo emplear alguna expresión análoga, en nada ha predeterminado el fallo, ya que la declaración es el producto de una evaluación de la prueba que realiza en el fundamento de derecho cuarto y en el que se hacen una serie de consideraciones discutibles sobre la intensidad de su incapacidad mental, que más bien deben ser objeto de examen en el apartado relativo a la apreciación de la prueba.

  3. - En el apartado relativo al error de hecho en la apreciación de la prueba invoca una serie de documentos cuyo contenido e impacto probatorio es necesario analizar.

    -Demanda de juicio verbal proponiendo la incapacitación del acusado, que termina con una resolución, de 25 de Octubre de 2007, en la que se declara su incapacidad para la guarda y gobierno de su persona.

    -Documentos presentados en la sala de notificaciones.

    -Certificado de minusvalía de la Consejería de Bienestar Social.

    -Informe clínico de un psicólogo, que analizaremos mas adelante.

    -Resolución por la que se incluye al acusado en la lista de prioridades para ingresar en una residencia para personas gravemente afectadas.

    -Visionado del CD-ROM del acto de la vista para comprobar las actitudes del acusado durante la vista.

  4. - Todo este material tiene una efectividad probatoria indiscutible y valoraremos su impacto sobre los hechos y la necesidad de su modificación a la vista de su contenido y de los propios argumentos que nos facilita la sentencia.

    Comenzando por el último documento, es suficientemente expresiva la descripción del comportamiento del acusado durante el juicio que se refleja en el fundamento de derecho cuarto.

  5. - Con un inadecuado manejo de los principios rectores de la prueba en el proceso penal, la sentencia afirma, ni más ni menos, que es a la defensa a quien incumbe la carga de la prueba de que el acusado tiene totalmente anuladas sus facultades intelectivas y volitivas. Confunde lamentablemente el papel de los jueces en el proceso penal en el que, además, de la natural obligación de la defensa para presentar las pruebas que sustenten sus tesis, el juez de instrucción primero, y la Sala sentenciadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ponderar, guardando equilibradamente su imparcialidad, la solicitud de incluir aquellas pruebas, no propuestas por ninguna de las partes (acusación y defensa) que consideren necesarias para comprobar cualquiera de los hechos incluidos en los escritos de calificación.

  6. - Cuestión distinta es si las pruebas aportadas son o no de tal naturaleza que lleven a admitir la tesis de la defensa o matizarla o descartarla totalmente. La carga o, más bien la responsabilidad de valorar las pruebas con criterios racionales acomodados a la lógica, a las normas científicas y a las máximas de la experiencia, incumbe al tribunal que, como se puede ver al principio de la sentencia, ha dejado en manos de un psicólogo la apreciación de la credibilidad de un testigo, lo que es tarea exclusiva y también responsabilidad del juzgador.

  7. - La sentencia afirma que padece un retraso mental leve o moderado. Esta afirmación choca inicialmente con el propio contenido del hecho probado que cifra la minusvalía en un 71% añadiéndose una serie de elementos probatorios que, recogidos por la sentencia, desmiente lo afirmado inicialmente.

  8. - La psicóloga afirma que su edad mental es muy inferior a la biológica. Que no tiene claro si comprendía el alcance de las relaciones sexuales. Además añade que la entrevista fue muy difícil y transcurrió en tono de violencia por parte del acusado que, estando presente su madre para ayudar a que se le entendiese, fue amenazada de muerte. Después de todo este rosario de acontecimientos, la Sala sentenciadora duda entre la eximente incompleta y la atenuante muy cualificada. Primero, la sentencia dice que no concurren circunstancias modificativas y tiene que aclararla aplicando solo la atenuante analógica muy cualificada.

  9. - En consecuencia, se impone modificar el relato fáctico ante el error y la contradicción en que incurre la sentencia modificando el relato fáctico en la forma que se dirá en la segunda sentencia. En consecuencia, se estima asimismo que los preceptos aplicables son el artículo 20.1º y artículo 66 del Código Penal. La cuestión relativa al in dubio pro reo, no está muy correctamente invocada por el recurrente para demandar la aplicación de la eximente completa que ya hemos admitido.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

Se denuncia la vulneración del principio acusatorio en cuanto que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular consideran los hechos como un delito continuado.

  1. - La sentencia considera los hechos como un delito continuado, cuando la sentencia, entrando en incongruencia con los que afirma probados, declara que los hechos tuvieron lugar en un solo día y en un corto espacio de tiempo y que después de realizarlos, abrió la puerta y dejó marchar al menor.

  2. - Es evidente que nos encontramos ante un supuesto de unidad de acto que ha sido resuelta unánimemente por la jurisprudencia como un único delito y no como una sucesión de actos susceptibles de ser incardinados en la figura del delito continuado. Además, en ningún momento se ha calificado la conducta del acusado como un delito continuado, por lo que la decisión judicial desborda los límites del principio acusatorio. En consecuencia, los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 179 y 180.1.3º del Código Penal.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

TERCERO

La estimación de los motivos precedentes nos obliga a revisar la pena por la vía de la desaparición del delito continuado y por la concurrencia de la eximente completa.

  1. - El Ministerio Fiscal solicitó la pena de trece años de prisión y la defensa se limita a negar los hechos relatados por la acusación pública, solicitando la aplicación de la eximente completa, con la consiguiente absolución sin medidas de seguridad alternativas. En consecuencia, nos encontramos ante un delito único de los artículos 178, 179 y 180.1.3º del Codigo Penal. Así se calificó por la Sala sentenciadora y así debe mantenerse con la exclusión de la figura del delito continuado, luego la pena también puede mantenerse en los trece años y seis meses que se fijan por la sentencia. La Sala, aplicando la atenuante muy cualificada, rebaja la pena en un grado y la fija en siete años de prisión.

  2. - Este módulo tiene una gran relevancia, ya que estimando la concurrencia de la eximente completa, nos encontraríamos ante la posibilidad de imponer la pena de trece años y seis meses de prisión. Al entrar en juego las previsiones del artículo 101 del Código Penal, nos encontramos ante una paradoja ya que la medida de seguridad tiene un límite máximo que impide traspasar la barrera de la pena que se le podría haber impuesto de no concurrir la exención de la responsabilidad criminal. Ello nos sitúa, en este caso concreto, ante la necesidad de valorar la extensión de la medida de seguridad teniendo en cuenta que la pena impuesta fue de siete años. Al no recurrir el Ministerio Fiscal, es imposible, sin una reforma perjudicial de la sentencia para el acusado, ir más allá de la pena fijada, que es la de siete años.

  3. - Por ello, y aplicando la medida prevista en el artículo 101 del Código Penal, advertiremos que su límite máximo de duración será de siete años sin necesidad de proceder, en su caso, a la incapacitación porque ya ha sido acordada en el procedimiento civil correspondiente.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS:

    QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Carlos, casando y anulando la sentencia dictada el día 12 de Junio de 2007 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, Jerez de la Frontera en la causa seguida contra el mismo por un delito continuado de agresión sexual. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil nueve

    En la causa incoada por el Juzgado Mixto número 3 de Jerez de la Frontera, con el número 1/2006 contra Carlos, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de Junio de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

  4. - Los hechos quedan relatados de la siguiente forma: " El procesado, Carlos, mayor de edad, padece una minusvalía inicialmente valorada en el 71% y que en el momento de celebrarse el juicio alcanzaba ya el 86%, carece de capacidad psíquica necesaria para comprender el alcance y trascendencia de sus actos en cualquier faceta de sus relaciones y que ha dado lugar a una declaración de incapacitación civil, para regir su persona y bienes ". Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

  5. - Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos del delito de agresión sexual por el que venía acusado, por aplicación de la eximente completa de enajenación mental, sustituyendo la pena de prisión por la de SIETE AÑOS de internamiento en establecimiento adecuado para tratar su anomalía.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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