STS 175/2009, 24 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla, instruyó sumario 1/06 contra Isidro y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 29 de enero de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente se declara probado.

El día 20 de julio de 2005 se produjo un encuentro entre Abelardo, Isidro y Marí Juana en el Bar Las Camelias sito en la Avenida de Las Ciencias número 2 Bloque C de nuestra capital, tras el cual Marí Juana y Abelardo se dirigen al bloque número NUM000 del EDIFICIO000, donde residía Daniela, introduciéndose en el citado bloque, del que salen, reuniéndose Abelardo con Isidro y dirigiéndose Marí Juana a un vehículo marca Peugeot, modelo 607, matrícula.... VSM, cuya titularidad no ha quedado acreditado, que se encontraba aparcado en las inmediaciones.

El vehículo Audi A2, matrícula....-FPK, titularidad de Isidro, con Abelardo e Isidro en su interior, quienes ese mismo día se habían desplazado a Sevilla desde Madrid, sigue al vehículo Peugeot 607 hasta un garaje sito en CALLE000 número NUM000 de nuestra capital, donde residía Marí Juana, introduciéndose en el mismo.

Una vez estacionados los citados vehículos en el garaje, se procedió al trasvase desde el vehículo Audi A2 al Peugeot 607 de una bolsa de viaje de grandes dimensiones conteniendo 32 paquetes rectangulares de una sustancia con un peso bruto de 33,5 kilogramos, que una vez analizada resultó ser cocaína con una pureza del 43,351 % valorada en 1.017.500 euros y cuya destinataria era Daniela, tras lo cual, el vehículo Audi A2 ocupado por Abelardo e Isidro salió del citado garaje y se dirigió al Centro Comercial Carrefour de San Pablo de nuestra ciudad, donde sin parar el motor del vehículo, sale del mismo Abelardo y se monta en el vehículo Audi A3, matrícula....-QNP, de su propiedad, abandonando los dos vehículos nuestra capital en dirección a Madrid.

Tras regresar Marí Juana al domicilio de Daniela, ésta última se desplazó al garaje donde se encontraba estacionado el vehículo Peugeot 607, llevando el mando del garaje y la llave del Peugeot al objeto de recoger la droga de la que era destinataria, procediéndose por la policía y en su presencia, a la apertura con la llave del citado vehículo, en cuyo maletero se encontró la bolsa de viaje con la cocaína anteriormente reseñada.

En el registro practicado del domicilio de Daniela sito en EDIFICIO000 nº NUM000, NUM001 de nuestra capital se encontraron, entre otros efectos, 437,445 euros en metálico, un billete falso de 50 euros, así como, una máquina marca Magner de contar billetes y un subfusil en perfecto estado de funcionamiento sin marca, numeración ni troquel, con un cargador de repuesto, un tubo silenciador y 49 cartuchos metálicos troquelados en sus bases con las siglas GFL 380. Dicho subfusil tiene la condición de arma de guerra, lo que ignoraba Daniela, que tenía en el momento de los hechos afectadas sus facultades psicofísicas por la ingestión y adicción a sustancias estupefacientes desde hacía varios años con trastornos de ansiedad y depresivos.

A Daniela le fueron intervenidos al margen del dinero, máquina de contar dinero y arma anteriormente reseñados, un ordenador marca Packard con su teclado y pantalla, una pantalla de ordenador marca Philips, tarjetas telefónicas, un móvil Samsung y otro Nokia, así como la llave del Peugeot.

A Marí Juana le fue intervenida una tarjeta telefónica y un móvil marca Nokia, un PC portátil marca Ciber, un pasaporte a su nombre y un móvil marca Samsung.

Un vehículo Ford Focus, matrícula.... QYB, fue intervenido sin que se haya acreditado la titularidad del mismo.

Abelardo e Isidro fueron detenidos a bordo de vehículo Audi A3 en el peaje de la autopista R4 sito a la altura de Aranjuez, no habiendo sido localizado el vehículo Audi A2.

Isidro, al que le fue intervenido un móvil Nokia, presentaba en el momento de los hechos una adicción gave al consumo de coaína, que no disminuía sus capacidades volitiva e intelectiva.

Por su parte a Abelardo, le fue intervenida una consola Play Station Pocket, cuatro móviles (tres de la marca Nokia y uno de la marca Samsung), un Pocket PC marca Airis, cuatro cargadores de móviles para automóvil, un manos libres Qware, varios juegos de llaves, la documentación del vehículo, así como un sobre con el nombre Abelardo conteniendo un comprobante de envío de 368,58 euros a Colombia y una cuartilla con anotaciones".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: I) Condenamos a Abelardo, Isidro, Marí Juana y Daniela como autores de un delito contra la salud pública, ya definido y circunstanciado, a las penas de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.500.000 euros.

II) Condenamos a Daniela como autora de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido y circunstanciado, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

III) Absolvemos a Marisol y Leticia del delito de encubrimiento del que han sido acusadas por el Ministerio Fiscal.

IV) Acordamos el comiso y destrucción de la droga y del billete falso de 50 euros intervenido que obra unido a las actuaciones (folio 408), así como, el comiso y destrucción del arma, de los dos cargadores y de los 49 cartuchos incautados.

22. Acordamos el comiso del dinero intervenido ascendente a 437.445 euros y del vehículo Audi A2....-FPK, una vez éste último haya sido localizado.

    VI) Acordamos el comiso de los móviles, cargadores de móviles, tarjetas telefónicas intervenidas y de aquellas llaves de las intervenidas que en ejecución de sentencia se acredite que corresponden al vehículo decomisado. Hágase entrega del resto de llaves intervenidas a quien acredite ser su titular, a excepción de aquellas que en ejecución de sentencia se acredite que puedan corresponder al vehículo Auid A3,....-QNP, cuyo embargo decretamos.

    VII) No procede el comiso del vehículo Peugeot 607.... VSM, de su llave, ni del vehículo Ford Focus.... QYB. Entréguese los mismos a quien, en ejecución de sentencia, acredite ser el titular.

    VIII) Hágase entrega del móvil Siemens intervenido a Cesar.

    IX) Hágase entrega a Abelardo del sobre con el nombre de Abelardo conteniendo comprobante de envío a Colombia de 368,58 euros y cuartilla con anotaciones manuscritas.

24. Se decreta el embargo del vehículo Audi A3,....-QNP y del resto de efectos intervenidos, que quedarán afectos a las responsabilidades declaradas.

    XI) Declaramos de abono el tiempo que los condenados hayan permanecido privados provisionalmente de libertad por razón de esta causa, de no haberle sido aplicado en otro procedimiento.

    XII) Imponemos a los condenados el pago de las costas en una proporción de una 1/6 parte de las mismas para cada uno de ellos, declarándose de oficio las 2/6 partes restantes.

    Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito suscrito por Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Isidro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18 de la CE.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE.

Al amparo del art. 851.1 de la LECRim., denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados.

Al amparo del art. 54.1 de la LOPJ denuncia vulneración del principio "in dubio pro reo".

Al amparo del art. 849.1 de la LECRim., denuncia infracción de Ley por inaplicación indebida de los arts. 368 y 369 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 17 de febrero de 2009.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a cuatro de los seis acusados por distintos delitos. Los cuatro condenados lo han sido por delito contra la salud pública, y una de ellas, además, por delito de tenencia ilícita de armas. De los cuatro condenados, dos de ellos, Abelardo y Daniela, reconocieron los hechos de la acusación y en conclusiones definitivas mostraron su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio fiscal. El juicio se había celebrado y en el mismo se había debatido la nulidad de las intervenciones telefónicas que, ahora, postula en el recurso el recurrente.

Se denuncia en el primer motivo la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, denuncia que formaliza, según expresa en la impugnación, "desde varios aspectos".

En el desarrollo argumental del motivo reproduce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones y los requisitos que ha de cumplir la resolución judicial que autorice la injerencia en el secreto de las comunicaciones. También la sentencia de instancia argumenta desde esa reproducción de la jurisprudencia para afirmar la corrección de la injerencia judicial acordada. Es por ello, que esta Sala, ante el profundo y completo conocimiento que la parte tiene de nuestra jurisprudencia sobre el contenido de la injerencia jurisdiccional acordando la intervención telefónica, reproduce los escritos de impugnación y el primer fundamento de la sentencia impugnada, para señalar el ámbito de la impugnación y las referencias jurisprudenciales de la injerencia que se discute.

Previamente al análisis de la impugnación hemos de estudiar la legitimación de este recurrente para cuestionar unas injerencias que no han sido acordadas contra él, pues los teléfonos intervenidos lo fueron respecto a otros imputados. En este sentido, es cierto, como apunta el ministerio fiscal, que el recurrente no es el afectado por la injerencia que denuncia, pero también lo es, como también lo reconoce el Ministerio fiscal al abordar el motivo formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que este recurrente tiene un interés legítimo en su impugnación por cuanto esas injerencias forman parte del acervo probatorio e investigador que han sido utilizados para la condena que recurre. Consecuentemente, aparece en autos perfectamente legitimado para discutir la injerencia.

Respecto a la impugnación por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, concreta el recurrente la nulidad que insta destacando la ausencia de motivación suficiente del auto que acuerda la injerencia afirmando que de los dieciséis párrafos que contiene el oficio de petición, tan sólo dos se refieren a dos de los imputados en este proceso y lo hace en tales términos, de generalidad, que evidencian la ausencia de una investigación previa que permita la injerencia acordada, lo que se traduce en la falta de indicios sobre los que apoyar la injerencia realizada.

En nuestra jurisprudencia hemos admitido que el auto que habilita la injerencia en las conversaciones telefónicas pueda referirse al oficio de la policía que solicita la intervención, bien reproduciéndolo, bien remitiéndose al mismo, para justificar la lesión al derecho fundamental. En estos casos hemos señalado que el oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerencia telefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia, que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficiente sobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones. Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de las investigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia. No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga. En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación. En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

Con relación al caso concreto el oficio al que se remite el auto autorizando la injerencia solicita la intervención de 13 teléfonos. En él se refieren hechos sobre la existencia de una organización integradas por personas de nacionalidad turca, cuyos máximos responsables se encuentran detenidos en Portugal y en España. Se refiere, respecto a los implicados en los hechos objeto del presente sumario dos datos. Por el primero, que en un segundo escalón de la distribución aparecen " Marí Juana y Cristina" que serían encargadas de la búsqueda de nuevos clientes. Por el segundo, que un investigado Jesús "ha mantenido presumiblemente en el presente mes de junio contactos personales con las antes referidas Marí Juana y Cristina al parecer para recaudar los beneficios de la distribución de las anteriores partidas de heroína".

No hay ninguna otra referencia a estos imputados en esta causa y se interesa la intervención de cinco teléfonos usados por Marí Juana, de la que luego se afirma que su nombre auténtico es el de Daniela, un teléfono de Cristina y otros dos de Abelardo y de Marí Juana, distinta de la primeramente identificada con ese nombre.

En el oficio de petición no se expresa indicio alguno sobre la participación de los imputados en este sumario en los hechos. Sólo se afirma lo que parece ser una conclusión: participaba en un segundo escalón de distribución. Se trata de una conclusión policial carente de anclaje en la expresión de indicios reveladores de la ilícita actividad. Tampoco se justifica la necesidad de la intervención telefónica, por la complejidad de la investigación mediante otros instrumentos o por las cautelas desplegadas para evitar la intervención policial en averiguación del hecho. Tan sólo se refiere que presumiblemente han mantenido contactos, lo que no indica que efectivamente hayan existido, ni que los imputados hubieran sido objeto de vigilancias previas de investigación, antes de solicitar la injerencia telefónica, ni tan segura que hubiera sido objeto de una indagación de investigación previa sobre los hechos.

La sentencia de la instancia resuelve la regularidad de la injerencia a partir de la identificación de los titulares de teléfono, sobre la base de afirmar que son identificados, y que se les imputa en el oficio policial que eran la encargada de recepción de beneficios, en el caso de Marí Juana, que Abelardo era el presumible proveedor de sustancia tóxica y que Daniela, identificada como Marí Juana, se sitúa en uno de los escalones de la distribución. Esas afirmaciones son conclusiones de la policía sin revelar los indicios que permiten esas afirmaciones. Tampoco se expresa la existencia de una investigación previa ni seguimientos, ni las investigaciones realizadas para la conclusión.

Desde la perspectiva expuesta, el auto que autoriza la injerencia en el secreto de las comunicaciones aparece desprovisto de la necesaria motivación y el control que de la regularidad de la prueba se nos solicita en la impugnación ha puesto de manifiesto la improcedencia de la resolución judicial.

Resuelta la cuestionada regularidad de las intervenciones telefónicas resta examinar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente. Hemos de apartar del acervo probatorio el resultado de las intervenciones telefónicas, que por otra parte no han sido valoradas por el tribunal de instancia al referirse a las mismas como fundamento de su convicción pero sin un análisis de su contenido incriminatorio. Además, las declaraciones de los funcionarios policiales en cuanto se trata declaraciones personales conectadas con la diligencia de investigación irregular. Resta por examinar las declaraciones personales de los demás imputados en los hechos. Abelardo y Daniela reconocen la conducta que le es imputada desde la acusación y la realización de la entrega y recepción de la sustancia tóxica que fue intervenida. Estos acusados han mostrado su conformidad con la calificación de los hechos de la acusación, en las definitivas y asumen su responsabilidad en los hechos en los términos que figura en el acta del juicio oral. En sus declaraciones afirman la intervención de Marí Juana, que no ha recurrido la condena, y proporcionan datos incriminatorios para ésta que aparecen corroborados por otras actuaciones que obran en la causa, como la intervención del coche Peugeot. Respecto al recurrente la única incriminación que puede obtenerse de la lectura del acta del juicio oral, es la que resulta de las declaraciones de este recurrente, que admite su presencia en el lugar de los hechos, porque acompañaba a Abelardo que le acababa de vender un coche, pero niega que conociera la existencia de la droga y que participara en la carga y entrega de la sustancia tóxica, permaneciendo en un bar cercano mientras se producía la entrega. Esta versión de los hechos es similar a la que refiere el coimputado Abelardo, que niega que Isidro conociera la existencia de la droga y que participara en la entrega, limitando su actuación al acompañamiento sin conocer el motivo. Las demás imputadas no le conocen.

Desde la perspectiva expuesta no cabe considerar que la participación en los hechos, el tráfico de drogas, por parte de este recurrente haya sido probado en la causa. La sentencia de instancia tampoco lo explica por lo que el motivo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe ser estimado, sin que la sentencia absolutoria que se dicta en la causa se extienda a los demás condenados, en aplicación del art. 903 de la Ley procesal, pues la estimación de la impugnación no aprovecha a los demás condenados al no encontrarse en la misma situación que el recurrente, conforme se ha argumentado. Abelardo y Daniela reconocen su participación en los hechos y está de acuerdo con la subsunción y Marí Juana es imputada en los hechos y admite su presencia en el intercambio y la imputación aparece corroborada con la intervención del vehículo en el que se alojó la droga.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Isidro, contra la sentencia dictada el día 29 de enero de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Sevilla , en la causa seguida contra el mismo y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de una sexta parte de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla, con el número 1/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito contra la salud pública contra Isidro y otros no recurrentes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 29 de enero de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Isidro.