STS 107/2009, 17 de Febrero de 2009

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1099/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:107/2009
Fecha de Resolución:17 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Robo. Uso de armas. Homicidio en grado de tentativa. Sentencia dictada y publicada el mismo día de la vista oral. Mera irregularidad procesal por cuanto las pruebas que valora son las del plenario. Homicidio intentado rebaja en un grado que es razonada por el Tribunal. Atenuante dilaciones. No se aprecia muy cualificada. Condena en costas. La absolución de una falta determina que la parte proporcional correspondiente a las mismas sea declarada de oficio. Comunicación uso de armas y coautoría delito homicidio intentado. Doctrina de la Sala. Desviaciones previsibles.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por José, Jesús Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, que condenó a los acusados, por un delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa, y homicidio en grado de tentativa ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Gabriel, representado por la Procuradora Sra. Olga Romojaro Casado, y dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Sanchez Vera y Matud Juristo respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Santa Cruz de Tenerife, instruyó sumario con el número 2 de 2002, contra José E Jesús Luis, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Segunda, con fecha 20 de febrero de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: UNICO.- Los procesados Jesús Luis y José, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 4 horas del día 30 de Mayo de 2001, en unión de un menor de edad penal que fue puesto a disposición de la Jurisdicción Competente, con la intención de apoderarse de cuanto de valor llevasen encima, encontrándose en las inmediaciones de la Plaza de España de esta capital, se acercaron a dos súbditos alemanes, llamados Augusto y Gabriel, que transitaban por dicha zona y que se dirigían a embarcarse en el yate" Matador ", que tenían amarrado en la Dársena Portuaria de Los Llanos de esta ciudad.

Los procesados, junto con el citado menor de edad, entablaron conversación con aquellos para ganarse su confianza, pidiéndoles un cigarro, hasta llegar al túnel a través del cual se cruza desde la Plaza de España hasta el Puerto, por debajo de la avenida principal. Una vez en dicho lugar, donde los procesados se sentían a salvo de la posible presencia de terceras personas, les exigieron la entrega de lo que llevasen, iniciándose un forcejeo entre los procesados y los citados turistas, intentando aquellos arrebatarles de los bolsillos la cartera, en el curso del cual, además de golpearles los tres, al menos uno de los procesados, Jesús Luis, y el menor, sacaron sendos cuchillos que portaban, y, aterrorizados por la situación, aquellos intentaron huir echando a correr, siendo rodeado por ambos procesados y el menor y cayendo al suelo Gabriel, momento en que ambos de común acuerdo y con ánimo de causarle la muerte, acometieron conjuntamente al Sr. Gabriel, golpeando le José y acuchillando hasta cinco veces Jesús Luis y el menor, cuatro veces en la espalda y una vez en el muslo, ocasionándole heridas consistentes en:

-Herida de unos 5 cm. en horizontal, en paravertebral izquierda, que atraviesa la porción posterior de la sexta costilla y que penetra en el parénquima pulmonar a nivel del segmento 6, afectando a la arteria y a la vena de este segmento, con abundante hemorragia.

-Herida en costado izquierdo que llega a la grasa perirrenal izquierda sin afectar al riñón.

-Herida en línea axilar posterior derecha, a la altura de la punta de la escápula que produjo fisura costal sin penetrar en el tórax.

-Herida paraespinal baja en el hemitórax derecho de trayecto ascendente y paralela a la superficie toráxica, sin penetrar en el tórax.

-Herida incisa en cara posterior del muslo izquierdo con trayecto ascendente de 8 cm.

Dº Gabriel, tardó en curar 184 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, precisando para su curación de una intervención quirúrgica de urgencia, sin la cual hubiera fallecido, en la que se le practicó resección parcial externa del pulmón izquierdo, estando ingresado en un Centro Hospitalario, primero en esta isla y después en su país de origen en total durante 40 días. Además de dichas lesiones y tratamiento, precisó igualmente tratamiento conservador y tratamiento de ejercicios respiratorios, así como tratamiento psicológico al sufrir síndrome de estrés postraumático tras estos hechos. Como secuelas le ha quedado la ya citada resección parcial del pulmón izquierdo, así como dolor de las cicatrices. De todas estas heridas, la que penetró en el tórax y alcanzó el pulmón, fue de extrema gravedad, pues en peligro su vida, por la gran hemorragia que provocó, y hubiera producido su fallecimiento si no se le llega a intervención quirúrgicamente con carácter de urgencia.

Por otro lado, Augusto, que consiguió alejarse unos metros hasta el segundo túnel, fue alcanzado por el menor, ya condenado en la jurisdicción de menores por estos hechos, que dejando a la otra víctima siguió él sólo a éste, al cual intentó la víctima dar una patada para alejarle, recibiendo una cuchillada en el pie izquierdo, resultando con heridas causadas por arma blanca, inciso en pie izquierdo de unos 5 cm. aproximadamente hematoma auricular y ventricular en el oído izquierdo y herida frontal superficial. De estas heridas no consta el tiempo de curación, pero precisó una sola asistencia médica.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis y a José concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . como autores responsables de:

Un delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa de los arts 242.10 y 20 en relación con los arts 16 y 62 Y 56 a la pena para cada uno de ellos de un año y cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo,

Un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, 62 Y 16 la pena para cada uno de ellos de siete años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio y costas por mitad

Absolviéndoles de la falta de lesiones del art. 617.1 C.P . que eran objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

Abónese a los procesados todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Ambos condenados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria al Sr. Gabriel las cantidades de 2.200 € por los días de estancia hospitalaria, 14.362 € por los días que tardó en curar sin estancia hospitalaria y en 65.000 € por secuelas.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por José, Jesús Luis, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por José

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 242.1 y 2 y 138 del CP.

TERCERO

Al amparo del art. 851.1 LECrim.

Recurso interpuesto por Jesús Luis

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 138, 16 t 62 CP. e inaplicación del art. 21.6 como muy cualificada.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP. en relación con el art. 240 LECrim.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de febrero de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Jesús Luis

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 LOPJ. por entender infringida la presunción de inocencia del art. 24 CE. dado que las únicas pruebas de cargo que pueden ser tenidas en consideración para fundamentar un pronunciamiento condenatorio son las practicadas en el acto del juicio oral con respeto a los principios de oralidad, concentración, inmediación y contradicción, y en el caso presente no se ha respetado este principio constitucional, pues la Sala de la Audiencia Provincial tenia ya preconcebida y redactada la sentencia antes de que se practicara la prueba declarada pertinente. Así consta que la sentencia se dictó el mismo día 20.2.2008 en que se celebró la vista y según diligencia de publicación que extendió el Secretario al final de la sentencia, fue igualmente publicada el 20.2.2008, dentro de las horas de audiencia publica y como igualmente consta que la hora del comienzo del plenario era las 13,00 horas y la vista oral duró 2 horas y 42 minutos, ésta terminó a las 15,42 horas, se tiene que poner en duda que desde esta hora, la sentencia -que tenia 14 folios- pudiera haber sido preparada por el ponente dentro de las horas hábiles que señala el art. 182.3 LOPJ. y mucho menos que hubiera podido reunirse la Sala para deliberar, votar, fallar e incluso firmar la sentencia una vez redactada definitivamente, y desde luego seria imposible que se hubiera podido practicar la diligencia de publicación de la sentencia dentro de las horas de audiencia en la Sección Segunda, Audiencia Provincial, conforme a lo previsto en el art. 188 LOPJ., que son de 9,00 a 14,00 horas.

En consecuencia la conclusión a la que llega el recurrente es que la sentencia ya estaba preparada antes de celebrarse el plenario redactándose antes de su celebración, aunque la notificación fuera lógicamente de fecha posterior, y con esta actuación se vulnera gravemente el principio de presunción de inocencia y a un proceso publico con todas las garantías, pues la Sala no ha basado su convicción y su pronunciamiento de condena en las pruebas practicadas en el plenario, sino por lo actuado en la instrucción.

La consecuencia que debe seguirse de esta infracción no puede ser otra -a juicio del recurrente- que la nulidad de pleno derecho de la sentencia y la absolución de los procesados de los delitos por los que venían siendo acusados.

Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

En definitiva, el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

  3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria (STS. 1231/2000 de 3.7).

Asimismo es cierto que la prueba efectiva y válida debe estar rodeada de las garantías que proporciona la publicidad, inmediación y contradicción de las sesiones del juicio oral, por lo tanto, por prueba en el proceso penal, como regla general, tanto solo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es las pruebas a que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio.

SEGUNDO

Pues bien en el caso presente éstas son las pruebas que valora la sentencia recurrida, tal como se deduce de su propia lectura.

Así en el Fundamento de Derecho primero relativa a la subsunción de los hechos probados en los tipos delictivos de los arts. 242.1 y 2 y art. 138, en ambos casos en grado de tentativa de los arts. 16.1 y 62 CP, respecto al intentado despojo patrimonial tiene en cuenta la declaración en el plenario de la testigo Ana María y la declaración de la víctima Gabriel en el plenario a quien considera "profundamente afectado por lo padecido"; recogiendo incluso literalmente sus manifestaciones ("recuerda que le pidieron cigarros y que hasta la agresión transcurrieron unos cinco o seis minutos, que tiene la mente en blanco en ese lapso", "se vio rodeado, uno lo atacaba por delante, otro por el lado, y otro por detrás... cree que le echaron la zancadilla y le asestaron las puñaladas").

Y en orden al delito contra la vida se refiere a la declaración en el plenario de la medico forense haciendo alusión al informe de urgencias, y ratificando en su informe del sumario y en el elaborado por el Dr. Lucas.

Asimismo en el Fundamento Jurídico segundo relativo a la autoría de ambos procesados, la Sala llega a esa conclusión después de practicada la prueba de el acto del plenario y tras ser valorada de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 741 LECrim., y así analiza la declaración de la víctima Gabriel en el plenario, destacando su coherencia interna y la seguridad con que se expresa así como su sinceridad, para plasmar tal declaración en la pág. 9 sentencia al referirse que al requisito de la persistencia en la incriminación.

Declaración de la víctima que considera corroborada por la testifical de Ana María haciendo referencia como en el día de la vista, pese al temor que le inspiran los procesados y así lo hizo saber a la Sala, narró con detalle lo sucedido.

Igualmente valora las declaraciones del coprocesado José en el juicio oral y en particular su contradicción con lo afirmado en la instrucción de que no vio el cuchillo con mango a Jesús Luis, y que ahora negaba sin explicar el cambio, destacando l o afirmado en el plenario por los Agentes de la Policía Nacional, Secretario de las actuaciones y Jefe de Homicidios que le tomaron declaración sobre ese reconocimiento de que el otro procesado tenia el puñal; las declaraciones del propio recurrente Jesús Luis de la que destaca su amnesia selectiva y sus lagunas e inexactitudes al cotejarlas con las declaraciones que prestó en el Juzgado; y por ultimo, la Sala hace referencia a como en el plenario, además de declarar el menor ya condenado en la jurisdicción de menores, es relevante, por corroborar la declaración de la testigo Ana María, el testimonio de Juan Ignacio, Guardia Civil que se encontraba libre de servicio y de paisano.

Consecuentemente no puede sostenerse lo afirmado en el motivo de que la sentencia se dictó sin basarse en las pruebas celebradas en el juicio. Lo sucedido no pasa de ser una irregularidad procesal derivada de la mala practica forense de hacer coincidir la fecha de la sentencia con la de celebración del juicio, lo que da lugar a que la estereotipada diligencia de publicación del Secretario se haga también coincidir con esa fecha -a modo de anticipo del fallo y sin perjuicio de su votación y fundamentación posterior-, pero resulta obvio que no es posible que una sentencia se publique antes de que la vista oral haya terminado, conclusión absurda a la que se llegaría según la línea argumental del recurrente.

Irregularidad procesal que no puede producir los efectos pretendidos en el motivo, -nulidad sentencia y absolución procesados-.

En efecto, como hemos dicho en STS. 1071/2006 de 9.11, no basta con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras intenciones de expectativa del peligro o riesgo (SSTC. 90/88, 181/94, 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. así la STS 31.5.94, recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (ssTC. 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC. 153/88, 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada. Ello es así porque la situación de indefensión alegada existe la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos Fundamentales reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Desde esta perspectiva no puede encontrar acogida la pretensión del recurrente, pues la sentencia, con independencia de su fecha y publicación, no se notificó al procurador del hoy recurrente hasta el 29.2.2008, presentando escrito interponiendo recurso de casación el 5.3.2008, que la Sala tuvo por preparado por auto de 29.4.2008 sin incidencia alguna, por tanto, en su derecho de defensa.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. se articula en dos submotivos.

En el primero se denuncia la infracción de los arts. 16 y 62 CP, en relación al 138 del mismo Código por entender que debió haberse rebajado en dos grados la pena correspondiente al delito de homicidio intentado pues en el presente caso la sentencia recurrida no justifica en modo alguno porqué aplica la pena inferior únicamente en un grado por el hecho de que la tentativa sea completa, limitándose a dar por hecho que la tentativa completa sólo da lugar a la rebaja en un grado de la pena tipo por el delito consumado. Esa falta de justificación implica que no se pueda aplicar la solución más perjudicial para el reo, debiendo dictarse sentencia en la que se aplique la pena reducida en dos grados.

El submotivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en la STS. 261/2005 de 28.2, el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto, las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades, el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Desde esta perspectiva y proyectándola sobre la individualización de la pena, tal como se contempla en el artículo 62 del Código Penal, uno de los factores que influyen en su determinación, es precisamente el grado de ejecución de la tentativa, con lo que recobra todo su sentido la distinción a la que antes nos referíamos. Resulta adecuado y proporcionado a la forma de ejecución del delito bajar la pena solamente un grado en los casos de tentativa acabada, reservando la posibilidad de descender en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada STS. 25.7.2000 ), bien entendido que la absoluta y total omisión de toda consideración a los motivos por los que se aplica la rebaja en un grado y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad del Juzgador en arbitrariedad (STS. 18.7.2000 ).

Ahora bien, la determinación de la pena al caso concreto responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre si, alrededor del art. 25 CE, porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de más partes con el todo o de las partes entre si (STS. 7.6.94 ).

Pero, como dijo la STC. 22.5.86, el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena, bien entendido no obstante que si ésta viene explícita e inequívocamente asegurada por el Código, el Juez no puede dejar de aplicarla bajo la excusa del principio de proporcionalidad, aunque a su alcance tenga en cualquier caso el hacer uso del art. 2 del citado Código (actual art. 4.2 ), para de alguna manera interpretar el precepto en función de la pena que lleve asociada.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites, más o menos amplios, dentro de los cuales el "justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como fiel calificador de los hechos, jurídica y sociológicamente.

Aplicando la anterior doctrina al caso que se examina, ya hemos indicado como en los casos de tentativa de delito, tipificados en el art. 16 CP, la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.11.97, 20.12.98, 24.5.2001, 16.7.2001 ), ha considerado necesario la exposición de las razones por las que rebaja en un grado o en dos la pena, debiendo de ajustarse tales razones a las previsiones del art. 62 CP., y a la ponderación por tanto del peligro cuando la acción delictiva y del grado de ejecución alcanzado.

En tales supuestos de tentativa, es cierto que el criterio de esta Sala manifestado, entre otras en SS. 9.6.2000, 25.9.2000, 28.5.2002 y 4.10.2004, es que, por regla general debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración de la redacción del CP. de 1973-, o de gran desarrollo en la ejecución y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal, (STS. 16.7.2001 ).

Pues bien la Sala de instancia individualiza la pena, partiendo de la pena tipo, 10 a 15 años prisión, bajándola en un grado y aplicando la atenuante de dilaciones indebida impone la pena de 7 años, que está en su mitad inferior, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1 CP. (7 años, 6 meses a 9 años 11 meses y 29 días), que se deduce del propio relato de hechos probados en el que tras describir las heridas por cuchillo sufridas por la víctima se dice expresamente: "precisando para su curación de una intervención quirúrgica de urgencia, sin la cual hubiera fallecido..... De todas estas heridas, la que penetró en el tórax y alcanzó el pulmón, fue de extrema gravedad, puso en peligro su vida, por la gran hemorragia que provocó, y hubiera producido su fallecimiento si no se le llega a intervenir quirúrgicamente con carácter de urgencia"; y del Fundamento Jurídico primero que al subsumir los hechos en orden al delito contra la vida como tentativa completa, señala que: "intentaron acabar con la vida de una de las víctimas, a la que dieron un total de cinco puñaladas... con grave riesgo de haber afectado algún órgano vital y alcanzar el fatal desenlace, lo que no ocurrió gracias a la urgente intervención de los servicios de asistencia medica", y tras referirse a la pericial medico forense practicada en el juicio oral en relación a las lesiones, precisa que "eran lesiones graves, especialmente la que le afectó al pulmón, pues pudo producirle la muerte por hemorragia o por colapso del pulmón"; y seguidamente justifica la pena impuesta en que los hechos cometidos "revisten extrema gravedad, evidenciando enorme perversidad en sus comportamientos, como se desprende del ataque conjunto de varios individuos sobre dos peatones, a altas horas de la madrugada, conocedores de su limitada posibilidad de respuesta, pues hablan previamente con ellos, para ganarse su confianza, apercibiéndose del estado en que se encontraban, ya que se encuentran bebidos -como incluso reconocen sin rubor los procesados, estimando que ello les favorece-, aprovechando la oscuridad del lugar, boca del túnel y a altas horas de la noche, para acometerles con un animo que de forma continuada cambia, pasando del simple depredatorio, al de acabar con sus vidas, estimamos que la respuesta penal ha de ser contundente e igualmente grave como requisito de proporcionalidad al hecho y al autor...".

Motivación razonable por cuando como recuerda la STS. 280/2003 de 8.2, en este art. 62, no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite bajar uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios:

  1. El peligro inherente al intento.

  2. El grado de ejecución alcanzado.

Aplicando tales dos criterios, en caso de tentativa acabada parece que normalmente habrá de bajarse la pena en un solo grado, pero tratándose de tentativa inacabada no podemos decir que hayan de bajarse dos grados forzosamente, que es lo que en realidad pretende aquí el recurrente. Esta no era la solución del CP anterior (art. 52 ) y menos aún lo puede ser en el CP actual que eliminó el concepto de delito frustrado y castiga la tentativa en un solo artículo sin distinguir entre la acabada y la inacabada permitiendo bajar uno o dos grados en ambos casos, al tiempo que nos proporciona esos dos criterios, de aplicación forzosa, repetimos, para la determinación concreta de la pena.

Tal art. 62 obliga al tribunal o juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación (art. 120.3 CE ), el relativo a la individualización de la pena.

Con arreglo a todo lo expuesto, hemos de rechazar el submotivo que estamos examinando, porque las circunstancias del caso en relación a los dos criterios del art. 62 antes mencionados, nos conducen a afirmar que lo que hizo la sentencia recurrida, bajar sólo un grado, es una solución que fue acertada tal como fue razonada por la Audiencia Provincial en la forma que acabamos de exponer.

CUARTO

En el segundo submotivo la denuncia se refiere a la infracción del art. 21.6 CP, con relación a su vez al art. 66.1.1 del mismo Código, por indebida inaplicación como muy cualificada de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia.

La adecuada resolución de este submotivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala -por ejemplo STS. 806/2002 de 30.4 - que requiere para la apreciación de la atenuante analógica, la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal, puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta "extra legem", máxime cuando, en la ejecución de la acción delictiva por el acusado no se observan razones objetivas o subjetivas generadas por una conducta post delictiva de aquél para apreciar en la misma una disminución de su responsabilidad que propiciara una minoración de la sanción a imponer, conforme a la Ley, en atribución moderadora e individualizadora de la pena, para acomodar ésta a la "culpabilidad del hecho delictivo (véanse SS.T.S. de 9 de febrero, 14 de mayo y 21 de julio de 1.993, y 4 de marzo de 1.994 ).

Este criterio ha sido posteriormente desarrollado y ratificado en numerosas resoluciones de esta Sala, declarándose en la STS de 8 de noviembre de 1.995 que la atenuante analógica exige para su apreciación, como primer requisito, una menor culpabilidad en la conducta del sujeto, a la normal al delito cometido, que tenga relación con las circunstancias atenuantes " específicas ", debiendo aparecer probados unos hechos de análoga o parecida significación a los que como típicos se contienen en el texto legal, debiendo efectuarse la comparación con especial flexibilidad, pues un extremado rigor conduciría a la inefectividad, ya que lo que el legislador pretende es evitar los inconvenientes del sistema cerrado, procurando un ensanchamiento de la atenuación a través de una adecuada integración de los elementos que informan las circunstancias que pueden denominarse típicas.

Por su parte, la STS de 29 de abril de 1.999, entre otras, es exponente de esta corriente doctrinal, ya definitiva y pacíficamente asentada, y, tras señalar que la naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta", reitera la necesidad de la semejanza "con alguna de las atenuantes del texto legal.....", de suerte que ante la invocación de una circunstancia atenuante analógica, deberá comprobarse si existe una verdadera semejanza o parecido entre las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado "y las que se exigen con carácter específico en el apartado correlativo a cada una de las atenuantes.....", específicamente definidas en el art. 21 C.P. " (STS de toda vez que los términos de la comparación a los que debe atenderse son "los del fundamento o razón de ser de la atenuante concretamente invocada....." de las que figuran enumeradas en el texto legal (STS de 18 de octubre de 1.999 ). En el mismo sentido pueden verse, entre otras, las SS.T.S de 10 de mayo de 2.000 y 27 de febrero de 2.001.

La única posible excepción al criterio jurisprudencial que exige la correlación con alguna de las atenuantes típicas para aplicar la analogía del art. 21.6 C.P., es la que refiere la sentencia recurrida y establece esta misma Sala en los casos de las dilaciones indebidas del procedimiento no imputables al acusado que, además de la pena por el delito cometido, debe sufrir los males injustificados producidos por un proceso penal irregular que vulnera el derecho constitucional de aquél a ser juzgado sin indebidas dilaciones que consagra el art. 24 C.E. En estos supuestos -en los que la doctrina no deja de apreciar una relación de analogía con las atenuantes específicas 4ª y 5ª del art. 21 C.P., se trataría también de circunstancias posteriores a la comisión del delito, porque, -sigue diciendo la STS. 806/2002 - como es patente, los males generados por las dilaciones indebidas provienen de la lesión de un derecho fundamental del autor del ilícito que es atribuible al órgano jurisdiccional, de suerte que, constituyendo la pena una pérdida de esos derechos, la doctrina más moderna estima que las lesiones de derechos constitucionales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso que concluye con la imposición de la pena, deben ser abonadas a ésta como compensación reparadora del derecho constitucional infringido y soportado por el autor del hecho. En este sentido el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99 acordó reconocer eficacia en la sentencia penal no condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia analógica recogida en el art. 21.6 CP., manteniendo que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE., podrá producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo SSTS. 1.7.2004 y 7.11.2007, que sobre la base del art. 4.4 CP. ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP.

Asimismo habrá que señalar que por atenuante muy cualificada ha entendido esta Sala, por ejemplo SS. 493/2003 de 4.4 y 875/2007 de 7.11, 575/2008 de 7.10, aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado (SSTS. 30.5.91, 26.3.98, 19.2.2001 ) .

Tratándose, además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la Sentencia 1846/1994, de 24 octubre, pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada".

En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados -sentencia citada de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación -sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso, de manera que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas (STS. 26.3.98, ATS. 5.4.2000 ).

Siendo así la pretensión del recurrente de que a la atenuante de dilaciones indebidas que la sentencia recurrida estima concurrente se considera como muy cualificada debe ser desestimada.

Como decíamos en las SSTS. 258/2005 de 8.3, 1144/2005 de 11.10, 873/2007 de 7.11, 755/2008 de 26.11, la doctrina de esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En el caso presente la sentencia impugnada estimó concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas sólo con el carácter de simple, valorando que la pendencia en la Sala por el gran cúmulo de asuntos, ha impedido la celebración del juicio con la prontitud deseada para una correcta Administración de justicia, fundamentalmente por la dificultad de contar con la presencia del elemento extranjero, lo que motivó la suspensión de la vista el 30.3.2005, señalándose nuevamente el 20.10.2007 para el día 20.2.2008, descartando su consideración de cualificada por la complejidad de la instrucción y las vicisitudes surgidas en la tramitación por la revocación del auto de conclusión del sumario a instancias de la defensa para la practica de nuevas diligencias. Calificación que debe ser mantenida, pues incluso los lapsos de tiempo que refiere el recurrente en el dictado del auto ratificando el nuevo auto de conclusión del sumario y del auto declarando la pertinencia de las pruebas propuestas y señalamiento para la celebración del juicio oral el 30.3.2005 no constituyen apoyo suficiente para apreciar esa especial intensidad que permita atribuir ese carácter de cualificadas a las dilaciones, que queda reservado para casos excepcionales y graves (SSTS. 26.3.98, 19.2.2004, 4.4.2003, 27.12.2004 ).

QUINTO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 123 y 124 CP, en relación con el art. 240 LECrim, pues si el Ministerio Fiscal formuló acusación por tres infracciones penales (un delito de robo con violencia, un delito de homicidio en grado de tentativa y una falta de lesiones) y de estas infracciones la sentencia ha condenado al recurrente por las dos primeras pero se ha absuelto a la tercera, sólo debió haber sido condenado al pago de dos tercios de las costas causadas -y esa cuota por mitad con el otro procesado- y ser absuelto del tercio correspondiente a la falta que debió ser declarado de oficio.

Ante todo hay que decir que la materia de la condena en costas puede ser objeto de recurso de casación cuando la condena sea total o parcialmente incorrecta o cuando se haya producido indebidamente una absolución en cuanto a su pago. (SSTS. 14.10.88, 16.2.99, 7 y 15.5.91, 13.2.92, 30.9.95 ). Y ello pese a la precariedad de la regulación de esta materia en nuestras leyes (sólo los arts. 123 CP y 240 LECr) en cuanto a la determinación de los supuestos en que procede tal condena, precariedad criticada por la doctrina, pero que no impide el que haya unos principios en tales normas que cabe aplicar para poder precisar esos supuestos.

Tales arts. 123 CP y 240 LECr, por lo que aquí interesa, -dice la STS. 16.2.2001 - es decir, respecto de cuándo procede la condena en las costas de la instancia contra el acusado, obedecen a un principio muy claro: condena en costas del condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo. Y de aquí venimos deduciendo que cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otro, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de absolución. Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no.

Con tales criterios, y sin más que unas operaciones aritméticas elementales, podemos establecer la parte de costas por la que se condena y aquella otra que hay que declarar de oficio, así como la que ha de corresponder a cada uno de los condenados cuando son varios, partiendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultasen absueltos (SSTS. 939/95 de 30.9, 9.10.97, 19.11.2002 ).

Ahora bien, como puede haber en un mismo proceso acusación por diferentes infracciones e incluso por delitos y faltas- y éstas pueden ser diversas también en cuanto al trabajo procedimental empleado respecto de cada una de ellas, y las responsabilidades penales pueden serlo en distinto grado de participación; cabe también apartarse de esas reglas aritméticas antes referidas y hacer las oportunas graduaciones, siempre con la debida motivación en el propio texto de la correspondiente resolución, deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE, a fin de poner de manifiesto que no se trata de una decisión arbitraria, art. 9.3 Ce, de modo que esas condenas en costas o esas declaraciones de oficio se adecuen a esas particularidades del caso.

Siendo así si bien el motivo debe admitirse en el sentido de declarar de oficio las costas correspondientes a la falta de la que el recurrente ha sido absuelto (STS. 963/92 de 10.6 ), ello no debe implicar que la cuota correspondiente sea la tercera parte del total de las costas, sino que dada la desigualdad manifiesta en su complejidad entre los dos delitos por los que ha sido condenado y la dedicación procesal notablemente inferior por parte de cuantos intervienen en la causa en relación a la falta, lo más adecuado es que las costas correspondientes a la falta que se declaran de oficio han de detraerse de todas las impuestas y serán las que correspondan a un juicio de faltas (STS. 15.2.86 ).

Estimación del motivo sus efectos afectan al otro recurrente por disposición del art. 903 LECrim.

RECURSO INTERPUESTO POR José

SEXTO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ. por presunta vulneración del art. 24 CE., derecho a la presunción de inocencia, por cuanto en relación al delito de homicidio en grado de tentativa, la prueba practicada no acredita que haya acuerdo previo entre los procesados, ni tampoco por parte de José con el menor, y al no constar probado el pacto la conducta de los que utilizan las armas con un fin depredatorio y de acabar con la vida de la víctima es independiente de la actuación que tuvo el recurrente, dado que tampoco consta probado que además de golpear, conociera previamente que éstos portaban armas y menos aún que fueran a utilizarlas, asumiendo el resultado de dicha conducta; y en el mismo sentido son de aplicación los argumentos expuestos en relación al delito de robo con violencia por cuanto no consta que José conociera que el procesado y el menor portaban armas o las tuvieran en su poder antes del hecho del robo y menos aún que las fueran a utilizar para este fin y se pusieran previamente de acuerdo con el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 373/2008 de 24.6, 753/2007 de 2.10 y 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

En el caso presente la sentencia de instancia, considera acreditados los hechos y la autoría de ambos procesados a partir de la prueba practicada en el acto del plenario consistente -tal como se ha explicitado en el análisis del motivo primero del otro recurrente- en la declaración de la víctima, Gabriel, la del testigo presencial Ana María, corroboradas por datos objetivos proporcionados por las periciales practicadas, así como las propias declaraciones de los procesados, sus inexplicables contradicciones y absurdas explicaciones, y que le llevan respecto a este recurrente a entender que prestó una contribución relevante pues aunque no portaba el cuchillo, no solo consintió y presenció el ataque materializado cuchillo en mano por los otros dos, sino que incluso físicamente contribuyó al atentado contra la vida, puesto que rodeó y golpeó a la víctima y nada hizo para impedir que sus compañeros usaran las navajas o cuchillos, asumiendo el riesgo de su ilícito uso.

Declaración ésta que no puede considerarse ilógica o irracional por cuanto la declaración de la víctima Ana María, es una actividad probatoria hábil para enervar ese derecho fundamental. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias (STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de incredibilidad tiene, como señala la STS. 23.9.2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

  1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

  2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

    Los razonamientos contenidos en la sentencia sobre indicado particular -Fundamento Jurídico segundo- sin recurrir a ningún argumento extravagante, irracional o contrario a las exigencias inherentes al canon constitucional impuesto por el derecho a la presunción de inocencia (STS. 12.6.2007 ), se asumen y comparten excluyendo la falta de credibilidad.

    Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

  3. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

  4. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

    Entendemos que se cumplen en el caso estos datos con las lesiones objetivamente acreditadas y las declaraciones de la testigo Ana María, corroborado por el testimonio del Guardia Civil de paisano Juan Ignacio, que oyó lo que aquélla contó a unos jóvenes sobre el apuñalamiento producido.

    Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

  5. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

  6. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

  7. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

    Por ello -como decíamos en las SSTS. 20.7.2006 y 10.7.2007 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se puede extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que este presente en todas las manifestaciones.

    Parámetro este de valoración del testimonio que la Sala de instancia considera igualmente concurrente en las sucesivas declaraciones de la víctima (Fundamento Jurídico segundo).

    Por tanto, los indicados criterios, que no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima, han quedado constatados en este caso cumplidamente, pues el relato de la víctima fue lógico y persistente y corroborado objetivamente por otros datos y si a ello se añade que la sentencia analiza la versión exculpatoria del acusado, la conclusión es que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita) y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

    Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtué la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

El motivo segundo por infracción del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación, en primer lugar, del art. 242.2 CP. dado que en el factum no se menciona que el recurrente hiciera uso de armas ni conociera que los otros intervinientes tuvieran en su poder armas y las fueran a utilizar en la comisión del delito, y en segundo lugar, por infracción del art. 138 CP. al no concurrir los elementos constitutivos del mismo, al no encontrarnos ante la utilización de un medio adecuado para el fin, dado que el recurrente se limitó a golpear a la víctima y no constan las lesiones producidas por los golpes y la entidad y gravedad de estos en los hechos probados que tan sólo expresan las causadas por las armas blancas utilizadas para el menor y el otro procesado.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 1003/2006 de 19.10 y 474/2005 de 17.3, hemos de partir que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el T.C s. 131/87 que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad", de lo que deriva, como dice la s. T.S 9-5-90, exigencias para la interpretación de la Ley penal". Es cierto, no obstante, la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho".

Siendo muy abundantes las ss T.S. en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92,5/10/93,2/7/94,24/9,7 Y 28/11/97, 27/1, 24/3, 12/6 Y 2/7/98, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P. vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -ss 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86,24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (ss. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la s. T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP. no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las ss. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Asimismo en la reciente sentencia 434/2008 de 20.6, se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre, con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes, recordándose en la STS. 930/2000 de 27.5, que el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 CP, integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma (STS. 596/2002 de 8.3; 92/2006 de 9.2 ).

OCTAVO

Pues bien en el factum se recoge expresamente como "los procesados Jesús Luis y José... sobre las 4 horas del 30.5.2001 en unión de un menor de edad penal con la intención de apoderarse de cuanto de valor llevasen encima, encontrándose en las inmediaciones de la Plaza de España de esta capital, se acercaron a dos súbditos alemanes, llamados Augusto y Gabriel, que transitaban por dicha zona y que se dirigían a embarcarse en el yate" Matador ", que tenían amarrado en la Dársena Portuaria de Los Llanos de esta ciudad.

Los procesados, junto con el citado menor de edad, entablaron conversación con aquellos para ganarse su confianza, pidiéndoles un cigarro, hasta llegar al túnel a través del cual se cruza desde la Plaza de España hasta el Puerto, por debajo de la avenida principal. Una vez en dicho lugar, donde los procesados se sentían a salvo de la posible presencia de terceras personas, les exigieron la entrega de lo que llevasen, iniciándose un forcejeo entre los procesados y los citados turistas, intentando aquellos arrebatarles de los bolsillos la cartera, en el curso del cual, además de golpearles los tres, al menos uno de los procesados, Jesús Luis, y el menor, sacaron sendos cuchillos que portaban, y, aterrorizados por la situación, aquellos intentaron huir echando a correr, siendo rodeado por ambos procesados y el menor y cayendo al suelo Gabriel, momento en que ambos de común acuerdo y con ánimo de causarle la muerte, acometieron conjuntamente al Sr. Gabriel, golpeando le José y acuchillando hasta cinco veces Jesús Luis y el menor, cuatro veces en la espalda y una vez en el muslo, ocasionándole heridas consistentes en:

-Herida de unos 5 cm. en horizontal, en paravertebral izquierda, que atraviesa la porción posterior de la sexta costilla y que penetra en el parénquima pulmonar a nivel del segmento 6, afectando a la arteria y a la vena de este segmento, con abundante hemorragia.

-Herida en costado izquierdo que llega a la grasa perirrenal izquierda sin afectar al riñón.

-Herida en línea axilar posterior derecha, a la altura de la punta de la escápula que produjo fisura costal sin penetrar en el tórax.

-Herida paraespinal baja en el hemitórax derecho de trayecto ascendente y paralela a la superficie toráxica, sin penetrar en el tórax.

-Herida incisa en cara posterior del muslo izquierdo con trayecto ascendente de 8 cm.

Dº Gabriel, tardó en curar 184 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, precisando para su curación de una intervención quirúrgica de urgencia, sin la cual hubiera fallecido, en la que se le practicó resección parcial externa del pulmón izquierdo, estando ingresado en un Centro Hospitalario, primero en esta isla y después en su país de origen en total durante 40 días. Además de dichas lesiones y tratamiento, precisó igualmente tratamiento conservador y tratamiento de ejercicios respiratorios, así como tratamiento psicológico al sufrir síndrome de estrés postraumático tras estos hechos. Como secuelas le ha quedado la ya citada resección parcial del pulmón izquierdo, así como dolor de las cicatrices. De todas estas heridas, la que penetró en el tórax y alcanzó el pulmón, fue de extrema gravedad, pues en peligro su vida, por la gran hemorragia que provocó, y hubiera producido su fallecimiento si no se le llega a intervención quirúrgicamente con carácter de urgencia".

De lo que se deja expresado es acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia común, por la conducta anterior del recurrente, el afirmar que el coacusado ahora recurrente inevitablemente habría previsto que de no resultar suficiente para el logro del objetivo depredatorio la mera compulsión psíquica de las víctimas ejercidas mediando la intimidación, los individuos con los que se había concertado utilizarían las navajas de que eran portadores, como así aconteció, asumiendo su uso al sumarse a la agresión, golpeando a las víctimas con las manos, se corresponsabilizó de la acción agresiva y del resultado de la misma en el mismo concepto de coautoría que los ejecutores materiales de las agresiones con las armas blancas.

Por tanto del anterior relato fáctico podemos constatar que hubo una conjunta actuación en la totalidad de la agresión, con activa participación del recurrente.

Por ello puede hablarse de coautor en sentido estricto pues formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y ostentó dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevancia e igualmente está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se esta auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, "animus adiuvandi o voluntad de contribuir a la realización del hecho (SSTS 17.1.91, 12.7.95, 25.3.97, 12.5.98 ).

En definitiva, nos hallamos ante un comportamiento conjunto, ante un ataque colectivo en el que ambos acusados golpearon a la víctima. El que puede decirse que las lesiones más graves causadas por arma blanca corresponda a Jesús Luis y al menor no puede excusar la responsabilidad de José, el uso del arma, aunque hubiera sido utilizada por solo uno de los agresores debe tenerse en consideración contra todos los que intervinieron en el hecho porque se trata de un tipo delictivo realizado en coautoría y en tales supuestos basta el conocimiento por uno de los medios de ataque utilizado por el otro (STS. 694/2000 de 24.4 ).

Por ello, y aun cuando en las lesiones sufridas por Gabriel en el hecho probado puedan imputarse a los navajazos de Jesús Luis y el menor, no debe excluirse la responsabilidad de este hecho del recurrente José. En efecto éste tuvo, en todo momento, una actitud activa, con conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, no pudiéndose romperse el título de imputación, aunque en este caso, no realizara acto ejecutivo dirigido a vulnerar la integridad física de la víctima, pues su adhesión expresa al pacto criminal su misma presencia física coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su propia actividad agresiva no desatendiéndose de lo que allí ocurría, le convierten en coautor material.

Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( Sentencias TS. 9 octubre 1992 y 17 octubre 1995 ).

Consecuentemente y deduciéndose inequívocamente la concurrencia del animus necandi tal como la sentencia razona extensamente en el Fundamento Jurídico primero, de la clase de arma utilizada, zonas del cuerpo a las que se dirigían los golpes, la intensidad y reiteración del ataque, y la conducta posterior de todos los autores desatendiéndose del hecho y marchándose sin auxiliar a la víctima, no se aprecia infracción alguna en la aplicación del art. 138 CP., homicidio, y arts. 242.1 y 2 (robo violento con uso de armas), ambos en grado de tentativa, por lo que el motivo debe ser desestimado.

NOVENO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim. por cuanto entre los hechos probados de la sentencia existe una manifiesta contradicción, al afirmar que José tenia "animo de causarle la muerte" a la víctima, "golpeándole" sin que conste el resultado lesivo de dichos golpes.

La contradicción, según el motivo, viene dada porque al no constar dónde se produjeron los golpes a la víctima por el recurrente, ni el resultado lesivo de éstos, no pueda afirmarse que los mismos tenían como fin terminar con su vida, máxime cuando tan solo constan las heridas ocasionadas por las armas utilizadas por el otro procesado y el menor.

El motivo debe ser desestimado.

Como decíamos en las SSTS. 728/2008, 649/2008 de 22.10, 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

Contradicción que no se aprecia en el relato fáctico pues el animo de causar la muerte no se deduce solo de la conducta individual del recurrente y su concreta actuación material golpeando al recurrente, sino con la asunción por su parte de la conducta del otro procesado con ese acometimiento conjunto a la víctima, tal como se ha razonado en el motivo precedente.

DECIMO

Estimándose parcialmente los recursos las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por José e Jesús Luis, contra sentencia de 20 de febrero de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, en causa seguida contra los mimos por delitos intentados de homicidio y robo con violencia y uso de armas, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS PARCIALMENTE referida resolución dictando a continuación segunda sentencia más acorde a derecho con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, y seguida ante la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Segunda, con el número 2 de 2002, contra José, mayor de edad, con DNI. NUM000 nacido el 4 de mayo de 1983 en La Laguna, hijo de Ramón Florentino y Mª Reyes y contra Jesús Luis, mayor de edad, nacido el 6 de mayo de 1979, hijo de Antonio Gabriel y Cristina, con DNI. NUM001 ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

Primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia precedente, las costas correspondientes a la falta de lesiones de laque los acusados han sido absueltos, deberán declararse de oficio.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 20 de febrero de 2008, debemos declarar de oficio las costas correspondientes a la falta de lesiones de las que los acusados han sido absueltos, costas que serán las correspondientes a un juicio de faltas y que se detraerán de todas las impuestas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.