STS 134/2009, 16 de Febrero de 2009

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:11189/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:134/2009
Fecha de Resolución:16 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Salud pública. Autoría. Prueba indiciaria. Inexistencia de circunstancias atenuantes analógicas de drogadicción y confesi

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Alfonso y Héctor contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Isla Gómez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de Tarancón instruyó Sumario con el número 1/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Cuenca que, con fecha 22 de julio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Los procesados, Alfonso y Héctor, sobre las 19:00 horas del día 22 de octubre de 2007 se dirigieron al área de servicio "San José" sita en el km. 124 de la carretera A-3 (Madrid-Valencia) a bordo del vehículo Ford Focus, matrícula....-DCK, quedándose en el interior del mismo Héctor mientras que Alfonso se dirigió al interior de la tienda existente en el área de servicio a realizar unas compras.

Momentos después llegaron al área de servicio los agentes con TIP NUM000, NUM001 y NUM002, pertenecientes los primeros componentes del Puesto de la Guardia Civil de Montalvo y el último de Villarejo, quienes observaron como Héctor se encontraba en el interior del vehículo en actitud de espera y vigilancia, infundiéndoles sospechas su comportamiento, por lo que los agentes con TIP NUM000, NUM001 procedieron a entrar en la tienda existente en el área de servicio y comprobaron que Alfonso al advertir su presencia comenzó a mostrarse nervioso, saliendo rápidamente al exterior, tras pagar la compra que estaba efectuando, siendo seguido por la fuerza actuante quién procedió a su identificación.

Como quiera que por los agentes se comprobó que el vehículo no pertenecía a los procesados al haber sido arrendado la misma mañana del día 22 de octubre de 2007 a la empresa Autofersa Murcia, S.L. sita en la localidad de Alcantarilla (Murcia) ante las sospechas que infundaban a la fuerza policial el comportamiento nervioso y vigilante de Héctor, los agentes procedieron a efectuar un registro superficial del vehículo hallando bajo el asiento delantero derecho una bolsa con dos envoltorios en bloque, cerrados con plástico y unidos entre sí con cinta adhesiva, que contenía una sustancia en polvo aterronado de color blanco que, tras el oportuno análisis, resultó ser cocaína con un peso bruto de 2100 gramos y peso neto de 1.996,61 gramos con una riqueza media de cocaína base del 66,5 %, valorada en el mercado ilícito de drogas en la cantidad de 161.578,21 euros.

Intervenida la referida sustancia por la fuerza policial, se hizo cargo de la misma el agente con TIP NUM003 quién hizo la trasladó a la Subdelegación del Gobierno de Cuenca (Area de Sanidad) para su pesaje y análisis.

La referida sustancia la tenía en su poder ambos procesados de común acuerdo para su distribución en el mercado ilícito entre los consumidores de cocaína.

Ambos procesados fueron detenidos el día 22 de octubre de 2007 y puestos a disposición del Juez de Instrucción nº 2 de Tarancón, en funciones de guardia, por auto de fecha 23 de octubre de 2007 ingresaron en prisión provisional, situación en la que se encuentran en la actualidad.

En fecha 15 de enero de 2008, por el Sr. Médico Forense se procedió a la extracción de cabello de Alfonso, con su pleno consentimiento, y tras el oportuno análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en informe de fecha 10 de marzo de 2008 se constató un consumo repetido de Cannabis en los 2 ó 3 meses anteriores a la extracción del cabello, sin que haya resultado acreditado que el indicado consumo haya afectado, en modo alguno, a sus facultades intelectivas ni volitivas, ni que tenga dependencia de drogas tóxicas ni, en último término, que la posesión de la cocaína derivase del consumo de drogas tóxicas.

En fecha 15 de enero de 2008, por el Sr. Médico Forense se procedió a la extracción de cabello de Héctor, con su pleno consentimiento, y tras el oportuno análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en informe de fecha 10 de marzo de 2008 se constató un consumo repetido de Cocaína y Cannbis en, al menos, 6 ó 7 meses al corte del mechón de cabello, sin que haya resultado acreditado que el indicado consumo haya afectado, en modo alguno, sus facultades intelectivas ni volitivas ni tenga dependencia de drogas tóxicas ni, en último término, que la tenencia de la cocaína derivase del consumo de drogas tóxicas.

En el mismo momento en que por los agentes actuantes se procedía al registro del vehículo y al descubrir la bolsa que se encontraba en su interior, Alfonso se puso a llorar y manifestó a los agentes que era cocaína y que se la quedasen y que eran correos y debían entregarla a un señor en Murcia, sin que en las diligencias policiales instruidas ni en la instrucción de la causa, hubiera aportado dato alguno que hubiera permitido la identificación de otros posibles partícipes en los hechos."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Alfonso y a Héctor, como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el primer inciso del artículo 368, en relación con el artículo 369.º1.6ª, ambos del Código Penal, sin concurrir en sus conductas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 161.578,21 EUROS.

Todo ello, con abono de ambos procesados de la prisión provisional padecida en esta causa y con imposición a ambos procesados al pago, por mitad, de las costas generadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga incautada en la presente causa.

Se acuerda la devolución al procesado Alfonso del teléfono móvil Motorota BR 50, de color negro, de la Cía Movistar con SIM nº NUM004, que le fue intervenido en la presente causas por la fuerza policial."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Alfonso y por Héctor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, en relación con el art. 28 de mismo Código. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación del art. 368 en relación con el art. 29, ambos del Código Penal. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia. Cuarto.- Por infracción de Ley, fundado en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21.16ª del Código Penal, referida a al atenuante analógica de confesión. Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 21.6ª del Código Penal, referida a la atenuante analógica de drogadicción.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación de los cinco motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de febrero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa, a cada uno de ellos, formalizan su Recurso de Casación conjunto con apoyo en cinco diferentes motivos, de los que el Primero, citando los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al considerar que no existe prueba suficiente para sustentar la conclusión condenatoria contenida en la Resolución de la Audiencia respecto de uno de los recurrentes, en concreto Héctor.

Como sabemos, la tarea que incumbe a este Tribunal de Casación respecto de la alegación de una posible infracción del derecho a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, se reduce al análisis de la existencia, validez y eficacia procesal de las pruebas que sirven de base para la condena, así como de la racionalidad de la valoración de las mismas llevada a cabo por el Tribunal "a quo".

En este caso, no se discute, en realidad, el valor de los medios de prueba utilizados, sino su insuficiencia, desde un punto de vista racional y lógico, para sustentar la conclusión de que Héctor conocía la existencia de la droga depositada en el vehículo en el que se encontraba y participaba en su transporte.

Y como quiera que resulta del todo imposible la acreditación de aspectos como aquellos que se alojan en la mente del ser humano mediante prueba directa, la Audiencia, al igual que en tantas otras ocasiones, ha de acudir a datos y circustancias (indicios) que, debidamente acreditados en sí mismos, permitan inferir, a partir de su existencia, la realidad psíquica de la persona.

Así, tras la lectura de la pormenorizada fundamentación que ofrece la recurrida, hemos de concluir en el acierto de la misma, por lo razonable que resulta afirmar ese conocimiento por el recurrente de la existencia de la droga y participación en su posesión, custodia y porte, cuando no sólo se encontraba él en solitario en el automóvil en el que se alojaba la cocaína, aparcado en la zona de servicio de la Autopista, mientras que el otro recurrente se hallaba en el establecimiento cercano, sino que hasta qué punto no resultaría sospechosa su actitud vigilante y nerviosa que fue ésta la que despertó la suspicacia de los guardias que acababan de acceder a ese aparcamiento, llevándoles, inmediatamente, a comprobar la presencia de Alfonso en la tienda y, ante la actitud evasiva de éste, proceder al registro del vehículo con el hallazgo de la droga.

Datos reveladores que, así mismo, se unen a otro de indudable relevancia aunque de delicado tratamiento, como el de la actitud adoptada por el propio Héctor desde el momento mismo del descubrimiento de la cocaína por los guardias civiles.

No se trata aquí, en modo alguno, de extraer valor probatorio "contra reo" del ejercicio por el imputado de su derecho constitucional a guardar silencio, sino, tan sólo, de valorar un comportamiento que resultaría realmente sorprendente en caso de verdadera inocencia y desconocimiento, por su parte, de la existencia de la droga ocupada por los guardias, pues no de otra manera se puede interpretar la ausencia absoluta de reacción de sorpresa, protesta o manifestación de clase alguna, que relatan los agentes de la autoridad actuantes.

De modo que al no poder calificar, en modo alguno, como ilógico, irracional o insuficiente el argumentar de la Audiencia en sustento de su conclusión condenatoria, a partir de los datos fácticos disponibles y que se acaban de enunciar, el motivo se desestima.

SEGUNDO

Los restantes cuatro motivos se refieren, a su vez, a otras tantas infracciones legales en las que habría incurrido la Audiencia, aplicando incorrectamente las normas sustantivas a los hechos enjuiciados (art. 849.1º LECr ), tanto al condenar a Héctor como autor del delito (art. 28 CP ), por no hacerlo, en todo caso, como cómplice del mismo (art. 29 CP ), así como por la inaplicación de la atenuante analógica (art. 21.6ª CP ) a la de drogadicción a ambos condenados, con carácter de muy cualificada para Héctor, y a la de confesión, para Alfonso.

El cauce casacional aquí utilizado (art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor ha de llevarse a cabo siempre desde el respeto a un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara desde el comienzo la improcedencia de los motivos que analizamos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea tanto para alcanzar su conclusión condenatoria como autor del delito enjuiciado de Héctor, como para excluir la aplicación de las atenuantes interesadas por los recurrentes.

Y así:

  1. Por lo que se refiere a la autoría del delito atribuida a Héctor no ofrece duda alguna, una vez excluidas, en el anterior Fundamento Jurídico, las dudas referentes a la suficiencia de la prueba acerca de su conocimiento de la existencia de la substancia y consiguiente intervención en la comisión del ilícito, pues la propia amplitud con la que se expresa la literalidad del precepto aplicado (artículo 368 CP ), al castigar como autores a todos aquellos que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o posean las mismas a tal fin, dificulta siempre enormemente la posibilidad práctica para la construcción de formas secundarias de participación, de modo que la posesión, transporte y custodia de la cocaína que llevó a cabo Héctor ha de constituir una conducta de autoría, sin posibilidad alguna de ser calificada como simple complicidad de acuerdo con sus pretensiones.

  2. De igual modo que tampoco puede accederse a la solicitud relativa a la aplicación de las atenuantes analógicas de drogadicción a ambos acusados, en el caso de Héctor como muy cualificada, toda vez que no existe ni constancia suficiente de la base fáctica para ello en la narración de hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ni verdadera acreditación al respecto.

En ese sentido, tan sólo leemos en aquel relato que, casi tres meses después del acaecimiento de los hechos, se llevó a cabo el análisis de cabellos de sendos recurrentes, arrojando como resultados el que Alfonso había consumido, desde dos o tres meses antes, cannabis, en tanto que Héctor lo hizo, tanto de cannabis como de cocaína, desde seis o siete meses antes, pero con la expresa y categórica referencia, para ambos, siguiente: "...sin que haya resultado acreditado que el indicado consumo haya afectado a, en modo alguno, sus facultades intelectivas ni volitivas ni tenga dependencia de drogas tóxicas ni, en último término, que la tenencia de la cocaína derivase del consumo de drogas tóxicas."

De modo que, no estando acreditada la "grave drogadicción" ni la "relación de sentido" entre ésta y la comisión del delito, que permitirían la aplicación de la atenuante de drogadicción (art. 21.2ª CP ), y, menos aún, la afectación de las facultades psíquicas, que requiere la vía de la atenuante analógica (art. 21.6ª CP ), con la suficiencia necesaria para adquirir verdadera relevancia atenuatoria, la concurrencia de esa atenuante no puede ser declarada, máxime cuando tampoco la naturaleza y circustancias de una infracción como la que nos ocupa, consistente en el transporte, siquiera sumariamente planificado y prolongado en el tiempo, de una cantidad superior a los 1.300 gramos de cocaína pura, parece compadecerse con la idea de una conducta delictiva vinculada a la satisfacción urgente de la imperiosa necesidad que el drogadicto sufre como consecuencia de su adicción y, por ello, a obtener los medios necesarios para proveer al consumo y evitar los trastornos propios de la deprivación (en este sentido y entre otras, STS de 16 de Marzo de 2007 ).

Mientras que por lo que se refiere a la otra atenuante alegada exclusivamente para Alfonso, en concreto la analógica a la de confesión, tampoco el soporte narrativo de la recurrida permite la declaración de concurrencia, con efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal, de una supuesta confesión que no sólo carece del esencial criterio cronológico, establecido en el supuesto 4º del artículo 21, ya que el reconocimiento de la comisión del delito no se produce con anterioridad a que el "procedimiento" contra el recurrente se iniciase, entendido ese "inicio", como afirma la Jurisprudencia (STS de 23 de Noviembre de 2005 ), desde el momento en que comienza la actuación policial, al haber admitido la posesión de la droga sólo tras ser descubierta por los guardias (vid. STS de 7 de Junio de 2007 ), sino que tampoco se ha colaborado de manera realmente efectiva con los agentes, como exige nuestra doctrina para permitir la vinculación analógica (STS de 30 de Noviembre de 2005, por ejemplo), al haberse limitado el recurrente a manifestar que la substancia iba destinada a un "señor de Murcia" del que no se facilitan más datos.

En definitiva, los motivos y el Recurso, en su integridad, han de desestimarse.

TERCERO

A la vista de la conclusión desestimatoria de la presente Resolución y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas por su Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Alfonso y Héctor contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, el día 22 de Julio de 2008, por delito contra la salud pública.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.