STS 104/2009, 3 de Febrero de 2009
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2009:953 |
| Número de Recurso | 887/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 104/2009 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil nueve
En el recurso de Casación por infracción de Ley y infracción de precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Braulio, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección nº 7, que lo condenó por un delito de falsificación de tarjeta en concurso ideal con un delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por el Procurador Don Pedro Antonio Gonzalez Sanchez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, instruyó Sumario nº 1/07, contra Braulio y Claudia, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, sección septima, que con fecha 5 de marzo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
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- Braulio, ciudadano nigeriano con residencia legal en España, obtuvo una tarjeta de crédito Master Card de Unión FENOSA- Hispamer, la nº NUM000 con fecha de validez desde octubre de 2002 a octubre de 2006, y que dio de baja por extravio en febrero de 2004.
2 .- Con la intención de reutilizarla, el acusado hizo borrar la banda magnética del reverso de su tarjeta eliminado su número original, para grabar a continuación el nº NUM001 correspondiente a otra.
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- Una vez manipulada, Braulio adquirió el 23/1172004, en el comercio Confort Hogar de esta ciudad, perteneciente a "Femco SL", un televisor y una minicadena en dos operaciones separadas por importe de 524 € en total, aparatos que cargó en el vehículo propiedad de su mujer y también acusada, Claudia, que lo esperaba en el, y que estaba ajena al medio utilizado en las compras realizadas.
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- A continuación, el acusado se dirigió hacia la joyería "Arcos", sita en la Avenida de la Barzola de esta capital, donde quiso realizar una compra que ascendía a 460 € utilizando como medio de pago la mencionada tarjeta, pero, advirtiendo el vendedor que el nº que aparecía en el ticket expedido por el datáfono no eran coincidente con el de la tarjeta no llegó a realizarse.
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- Confort Hogar no reclama el precio de los efectos que vendió".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Absolviendo a Claudia del delito de estafa del que se le acusó.
Condenando al acusado Braulio como autor responsable de un delito de falsificación de tarjeta en concurso ideal con un delito continuado de estafa concurriendo las circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de falsificación, y tres meses de prisión con idéntica accesoria por la estafa así como al pago de dos terceras partes de las costas del juicio declarando de oficio las restantes.
Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.
Reclámese del Juzgado la pieza de responsabilidad pecuniaria.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y infracción de precepto constitucional, por Braulio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal del acusado Braulio, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 24.2º de la Constitución española.
Al amparo del artículo 24.2º de la Constitución española.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el dia 27 de enero de 2009.
El primero y tercer motivo del recurso pueden ser tratados conjuntamente. Sostiene inicialmente el recurrente la infracción del art. 24. 2. CE porque en la valoración de la prueba "no se ha respetado el principio y sistema (sic) de las 'reglas del criterio racional', sin concretar la razón de esta afirmación. Consecuentemente sostiene en el tercer motivo una infracción de ley que no identifica, pero que resume diciendo en su brevísima argumentación que la "sentencia recurrida no expresa los elementos del tipo penal utilizado".
Ambos motivos deben ser desestimados.
No se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia. El razonamiento del Tribunal a quo sobre la prueba no es jurídicamente objetable. En efecto: en la sentencia se consigna que la falsificación de la tarjeta ha sido comprobada pericialmente, sin oposición de la Defensa. Asimismo el recurrente ha reconocido haber realizado con ella las compras realizadas en el establecimiento Confort Hogar y ha sido reconocido por el dueño de la joyería que descubrió la manipulación de la tarjeta de crédito. Estos elementos, en modo alguno impugnados por el recurrente permiten afirmar la autoría del acusado de los hechos que se le imputan. El razonamiento de la Audiencia no es arbitrario, dado que no infringe reglas de la lógica, ni máximas de la experiencia, ni conocimientos científicos.
Tampoco han sido infringidos los arts. 386.1 y 387 CP así como tampoco el art. 248 CP. En la motivación de la sentencia la Audiencia ha analizado todos y cada uno de los elementos típicos de las disposiciones aplicada. Ha considerado que la tarjeta ha sido alterada en los términos del art. 386. 1. CP y ha establecido correctamente la autoría o cooperación necesaria del acusado, dado que ha tenido en cuenta que si no ha realizado personalmente la alteración de la tarjeta, tiene que haber proporcionado el soporte sobre el que ésta se ha hecho para él (Fº Jº Tercero).
Menos precisa es la motivación de la subsunción de los hechos bajo el tipo del art. 248.1. CP, pero es evidente que en el establecimiento Confort Hogar el autor se ha valido de un engaño, consistente en hacerse pasar por el titular del crédito corporizado en la tarjeta, que mediante esta conducta engañó al vendedor en el primero de los establecimientos y logró que el mismo hiciera una disposición patrimonial en perjuicio del titular del crédito. Por el contrario, en el segundo establecimiento, la joyería Los Arcos el hecho llegó a consumarse, toda vez que al ser descubierto el engaño el vendedor no realizó disposición patrimonial alguna, por lo que el hecho sólo alcanzó el grado de realización de la tentativa (acabada). Pero, esta cuestión no afecta al fallo de la sentencia, dado que al haberse considerado la estafa como continuada, cuestión que no ha sido impugnada en el recurso, la pena aplicable no sufriría modificación alguna, pues en los casos de continuidad se aplica la pena del hecho individual más grave.
El restante motivo del recurso se basa en la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2. CE ), porque el recurrente en el juicio oral renunció a su letrado y pretendió que asumiera la defensa otro que estaba imposibilitado de hacerlo.
El motivo debe ser desestimado.
En realidad el recurrente pretendió una suspensión del juicio no contemplada en el art. 746 LECr, por lo tanto su pretensión en tal sentido carece de fundamento.
Sin perjuicio de ello, el letrado al que quería renunciar y que lo defendió era el que había ejercido su defensa desde el comienzo y estaba por lo tanto perfectamente preparado para continuar con ella en el juicio oral. En el recurso se imputa al letrado no haber protestado porque la prueba pericial fue realizada por un único perito. Sin embargo, tratándose de un procedimiento abreviado no es de aplicación el art. 459 LECr.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Braulio, contra Sentencia de fecha 5 de marzo de 2008, recaída en el Rollo penal nº 524/07 de la Audiencia Provincial de Sevilla, procedente del Juzgado de instrucción nº 1 de Sevilla, Sumario nº 1/07.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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