STS 144/2009, 16 de Febrero de 2009

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2009:950
Número de Recurso11169/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución144/2009
Fecha de Resolución16 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11169/2008-P, interpuesto por la representación procesal de Dª Gabriela, contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2008, en el Rollo de Sala 67/07, por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiente al Sumario nº 12/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, que condenó a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, habiendo sido parte en el presente procedimiento la citada recurrente, representada por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández- Sanjuan, y, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat incoó Sumario con el nº 12/2006, en cuya causa la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 15 de mayo de 2008, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Juan Enrique de los delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales.

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Gabriela como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MILLONES DE EUROS (7.000.000,00), así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

    Conclúyase la pieza de responsabilidad civil de la acusada Gabriela.

    Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente.

    Aplíquese al pago de la multa la suma de 600,00 euros que le fue intervenida a la acusada Gabriela en el momento de su detención.

    Quede la suma de 387.100,00 euros intervenida al acusado Juan Enrique a disposición de la Secretaría de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, a resultas del expediente sancionador que tiene incoado a dicho acusado.

    Para el cumplimiento de la pena de prisión le será abonado a la acusada Gabriela todo el tiempo de prisión provisional sufrido en la presente causa, si no le hubiera sido abonado en otra".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "SE DECLARA PROBADO QUE: la acusada Gabriela, de nacionalidad nigeriana con pasaporte núm. NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 01:00 horas del día 5 de agosto de 2006 fue interceptada por agentes de la Guardia Civil cuando se disponía a salir por la Aduana de la Terminal "A" haciéndolo por el Canal Verde llevando como equipaje un carrito con dos maletas de la marca SAMSONITE sin etiquetas de facturación, una de color verde y la otra de color negro, selladas con silicona, por lo que los agentes procedieron a pasarlas por el scanner comprobando como en su interior había varios paquetes rectangulares por lo que procedieron a abrirlas, hallando en el interior de ambas maletas un gran número de paquetes rectangulares que contenían sustancia estupefaciente cocaína, siendo el peso bruto total de la sustancia estupefaciente cocaína hallada en ambas maletas el de noventa y seis kilogramos doscientos cincuenta gramos (96.250 g.) y el peso neto de ochenta y cuatro kilogramos doscientos gramos y setecientos miligramos (84.200,700 g.), con una riqueza en base del 78.0 por ciento, sustancia estupefaciente que estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 3.088.625 de euros.

    La acusada, que residía en la ciudad de Mataró con sus cuatro hijos menores de edad, había acudido una hora antes al Aeropuerto de Barcelona-El Prat y, con la excusa de ir a retirar un equipaje de su marido extraviado en el mes de mayo, en el vuelo IB3747 de la compañía Iberia procedente de Lagos (Nigeria), mostrando el resguardo de extravío de equipaje.

    En el momento de su detención, a la acusada Gabriela le fueron intervenidos 600,00 euros, no constando su ilícita procedencia.

    No ha quedado acreditado que el acusado Juan Enrique, de nacionalidad nigeriana con pasaporte núm. NUM001 y permiso español de residencia núm. NUM002, mayor de edad y carente de antecedentes penales, esposo de la acusada Gabriela, tuviera intervención alguna en los hechos relatados ni relación con el importante alijo de sustancia estupefaciente cocaína que le fue intervenido a su esposa y acusada Gabriela.

    El día 30 de septiembre de 2006 el acusado Juan Enrique fue interceptado en el Aeropuerto de Madrid-Barajas cuando se disponía a viajar vía aérea a la capital de Nigeria, Lagos, y portaba en una maleta trescientos noventa y tres mil cien euros (393.100,00) en efectivo, sin que haya quedado acreditado que dicho dinero sea producto de actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, ni de actividad delictiva alguna. De dicha suma, le fueron devueltos al acusado Juan Enrique 6.000,00 euros por ser la cantidad máxima que la legislación vigente permite llevar consigo al salid del país sin necesidad de declaración, quedando intervenidos los restantes 387.100 euros".

  3. Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusada Dª Gabriela anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 7-7-08, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 1-9-07, el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan, en representación de la acusada, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Segundo

por vulneración del derecho de defensa, consagrado en el art. 24 CE.

Tercero

por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.6 CP.

Cuarto

por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 16.1 y 62 CP.

Quinto

por infracción del ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones.

Sexto

por infracción del ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones.

Séptimo

por infracción del ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones.

Octavo

por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr., por no existir claridad en los hechos probados y ser también contradictorios.

Noveno

por quebrantamiento de forma : al amparo del art. 851.3 LECr., por no resolver todos los puntos alegados por la defensa.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 3-11-08, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 8-1-09 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 10-2- 09, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dada la preferencia que establecen los arts. 901 bis a) y b) de la LECr., abordaremos los motivos por quebrantamiento de forma. Y así, el o ctavo se formula al amparo del art. 851.1 LECr., por no existir claridad en los hechos probados y ser también contradictorios; y el noveno, al amparo del art. 851.3 LECr., por no resolver la sentencia todos los puntos alegados por la defensa.

  1. Para la recurrente las frases utilizadas (en los hechos probados) se consideran claras e inteligibles pero considera que nada se dice después sobre ellas en los fundamentos jurídicos, así sobre la procedencia de las maletas, quién las enviaba y quién era su destinatario, y sobre la ausencia de llaves por parte de la acusada y la identificación que ésta hizo de una tercera persona que le pidió ayuda. Afirma igualmente que los hechos son contradictorios con la calificación del Ministerio Fiscal que acusaba a su marido, habiéndole absuelto la sentencia.

  2. El nº 1 del art. 851 LECr., dice que podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma "cuando en la sentencia no se exprese clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos". Y siendo así, obsérvese que la recurrente parte del reconocimiento de la claridad e inteligibilidad del factum, estableciendo contradicción no entre los hechos probados sino con relación a los fundamentos jurídicos de la sentencia y aún con la calificación del Ministerio Fiscal.

    Es evidente que el motivo no se ajusta a los parámetros exigidos legalmente para su éxito.

  3. El siguiente motivo invocado se sustenta en la incongruencia omisiva o "fallo corto", que se da "cuando no se resuelve en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa", exigiendo al respecto la jurisprudencia de esta Sala: 1º.- Que la omisión o el silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2º.- Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; y 3º.- Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o manifiesto, ya de modo indirecto o implícito.

    Se sostiene por la recurrente por un lado, la falta de informe por el Ministerio Fiscal y la no justificación de la acusación en el mismo trámite; y, por otro, la infracción de la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

    La primera cuestión, que también se esgrime en el motivo segundo -como veremos-, no puede tener acogida en el motivo actual. Las actuaciones revelan que las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (fº 50 y ss) describen la imputación, tanto fáctica como jurídica, efectuada a la acusada, y que en la vista del juicio oral el Ministerio público mantuvo la acusación respecto de ella, siendo objeto de análisis por la sala de instancia, que finalmente acogió tal tesis acusatoria, no dejando, por tanto de contestar a la cuestión planteada.

    La segunda, también carece de fundamento en la medida en que los peritos que realizaron los análisis de la sustancia tóxica comparecieron en la Vista (fº 155 del acta) respondiendo a las preguntas de las partes, y en concreto a las de la defensa, explicando cómo se recibió la droga y que la diferencia de pesaje con el efectuado por la Policía obedeció a que se incluyeran en él o no las cajas en que se contenía. Por su parte, la defensa ninguna impugnación realizó de tal análisis ni en sus conclusiones provisionales (fº 58 y 59) donde propuso como prueba pericial la toxicológica de referencia, ni en las definitivas, que es donde se precisan las pretensiones de las partes conforme a los arts. 650 y 732 LECr., y donde se limitó a calificar alternativamente los hechos de tentativa. Siendo así, ningún extremo dejó de contestar el Tribunal de instancia y, consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

SEGUNDO

El motivo primero se refiere, a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE al amparo del art. 5.4 LOPJ.

  1. El motivo esgrimido, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

    Esta Sala ha dicho, también reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

  2. Se alega, en primer lugar, por la recurrente, que ella acudió al aeropuerto para recuperar un equipaje perdido de su marido, y que nada sabía de las maletas, habiéndose limitado a ayudar a una persona que le pidió auxilio empujando su carrito de equipaje; así como que la Policía no realizó gestiones para localizar a esta persona a pesar de la descripción que dio de ella.

  3. Sin embargo de lo expuesto, la sentencia impugnada, con respeto a los postulados de la lógica y de la experiencia, descartó la versión de la acusada, examinando con minuciosidad toda la prueba practicada.

    Así, el Tribunal de instancia en su fundamento de derecho segundo refuta la versión de la acusada por inverosímil, diciendo que: "no es creíble su versión de que venía a recoger el equipaje extraviado de su marido en anterior vuelo desde Nigeria. No negamos la certeza del extravío de este equipaje, pero sí que esta fuera el motivo por el que la acusada Gabriela acudió sobre las 24:00 horas al aeropuerto, permaneciendo en el mismo hasta las 01:00 horas, pues el agente de la Guardia Civil núm. NUM003 tiene declarado que a la acusada la vio una hora antes por allí. La acusada se valió del resguardo de extravío del equipaje para acceder a la zona de recogida de equipajes, reservada para loa viajeros, con la idea de utilizar dicho resguardo como coartada si era preguntada por el motivo de su presencia en el lugar. Pero es extraño que a estas horas de la noche acudiera a recoger un equipaje extraviado desde el mes de mayo cuando en modo alguno consta que le fuera dado aviso de que el equipaje había sido ya localizado y estaba a disposición de su propietario en las dependencias del aeropuerto habilitadas a estos efectos. Y más extraña que abandonara su domicilio, sito en Mataró, a estas horas dejando solos en casa a sus cuatro niños pequeños. No se comprende que acudiera al aeropuerto con esta sola finalidad de reclamar el equipaje extraviado, ni que, como declaró en su primera declaración (folio 15) no pudiera venir a otra hora porque tiene cuatro niños que no puede dejar solos".

    Por otra parte, el Tribunal a quo toma en cuenta las manifestaciones de los guardias civiles con TIP NUM004, NUM003 y NUM005, así como la grabación videográfica realizada y destaca que en ella "se ve a la acusada arrastrando el carrito, y por las manifestaciones de la propia acusada que no niega que portara el carrito aunque, en su descargo, da la versión de que un hombre le pidió si podía ayudarlo empujando su carrito de equipaje ya que este hombre llevaba otro carro con un bolso encima, y que ella le ayudó para empujar el carro. Esta versión no es verosímil porque, en primer lugar, si bien es cierto que en la grabación videográfica se observa que la acusada cuando es parada por el agente de la Guardia Civil deja el carrito y se va andando hacia la salida, en la grabación no se la ve acompañada de una persona de las características que describió en su primera declaración, la efectuada en las dependencias de la Guardia Civil en el mismo aeropuerto, "un señor de unos 60 años de edad, de 1,65 de estatura, pelo canoso", ni se ve la presencia de un hombre de tales características que vaya solo y pase el control antes que acusada. El agente núm. NUM004 dijo en el juicio oral que no vio que la acusada fuera acompañada de un hombre, que la acusada iba sola y que no vio a ningún hombre que estuviera al lado de la acusada, y que delante de la acusada no iba nadie, y que la acusada no le dijo que las maletas no fueran suyas, aunque unos compañeros le comentaron que la acusada dijo que las maletas no eran suyas, extremo este último que confirma el agente núm. NUM003, que añade que la acusada sí le dijo que un señor mayor le había dicho que la ayudara a empujar su carrito. Pero este agente núm. NUM003 también dijo que no vio salir a nadie de las características que la acusada describió".

    Además, destacan los jueces a quibus que: "Existe otro dato que incrimina a la acusada Gabriela como es que fueron ocupados los siguientes seis teléfonos móviles (folio 17), cuatro los portaba encima y los otros dos en el interior de las maletas, uno en cada maleta:

  4. Teléfono móvil Nokia IMEI núm. NUM006 y tarjeta COMCEL núm. NUM007, que se hallaba en el interior de una maleta, y tenía siete llamadas perdidas.

  5. Teléfono móvil Nokia IMEI núm. NUM008 y tarjeta COMCEL núm. NUM009 se hallaba en el interior de la otra maleta, y tenía seis llamadas perdidas.

  6. Teléfono móvil marca SENDO, IMEI núm. NUM010, que la acusada llevaba encima.

  7. Teléfono móvil marca SIEMENS, IMEI núm. NUM011 y tarjeta VODAFONE núm. NUM012, correspondiente al núm. de teléfono NUM013, que la acusada llevaba encima.

  8. Teléfono móvil marca MOTOROLA, IMEI núm. NUM014 y tarjeta MOVISTAR núm. NUM015, que la acusada llevaba encima.

  9. Teléfono móvil marca NOKIA, IMEI núm. NUM016, que la acusada llevaba encima".

    Y, reseñan -con la importancia que resulta evidente- los mensajes que la acusada recibió en el teléfono móvil para identificar las maletas que debía recoger, explicando que: "Resulta acreditado por la documental practicada y la testifical en la persona del agente de la Guardia Civil con T.I.P. núm. NUM017 en el plenario, que en el teléfono móvil marca SIEMENS, IMEI núm. NUM011 y tarjeta VODAFONE núm. NUM012, correspondiente al núm. de teléfono NUM013, que la acusada llevaba encima., el día 4 de agosto de 2006, día anterior a su detención, se recibieron, entre otros, dos mensajes desde un teléfono móvil núm. + NUM018, uno a las 16:40 horas con el texto "NM023595 NM023599", y otro a las 16:43 con el texto "NM023595 NM023599 VERDE NEGRA SANSONAY GRANDE", y un tercer mensaje a las 21:53 horas del día 4 de agosto de 2006 desde el teléfono móvil núm. + NUM019 con el texto "Container nomber Ake9532lx" (folios 73 y 74). El prefijo internacional 31 corresponde a Holanda y es evidente que los datos de los dos primeros mensajes corresponden al color, marca y tamaño de las maletas que contenían la sustancia estupefaciente cocaína. El tercer mensaje facilita un dato relativo al container en el que viajaban las maletas en la bodega del avión, lo que da lugar a sospechar que la acusada contó con la colaboración de un tercero que tiene acceso a zonas reservadas del aeropuerto como es el punto de descarga de equipajes, sospecha que asimismo se asienta en que ambas maletas carecían de etiquetas de facturación, y en sus características externas pues a su gran tamaño y elevado peso se une la circunstancia de que ambas estaban selladas con silicona, por lo que no se explica que no fueran pasadas por el scanner antes de ser puestas encima de la cinta transportadora. Muy probablemente hubo alguien en la zona reservada de descarga de equipajes que tuvo cuidado de que las dos maletas no pasaran por el scanner y directamente las colocó en la cinta transportadora para que pudieran ser retiradas por la acusada Gabriela sin mayor contratiempo".

  10. En segundo lugar, la recurrente dice que los datos sobre peso y pureza de la droga que constan en los hechos probados, no son acordes con las contradicciones que se observan en folios tales como los 148, 167 y 235 de las actuaciones, lo que debería dar lugar en beneficio de la acusada a la aplicación del principio pro reo.

    Pues bien, realmente las contradicciones documentales aducidas, sobre peso bruto, neto y pureza de la droga, carecen de relevancia.

    En el folio 14 consta diligencia extendida en el mismo Aeropuerto por la Policía actuante donde se hace constar que: "en presencia de la detenida Gabriela se procede a pesar la sustancia que resultó ser cocaína, según el reactivo Drogatest realizado, arrojando un peso bruto aproximado, con embalajes, de noventa y tres mil trescientos setenta y cuatro gramos (93.374 gramos)... Previamente se extrajo aproximadamente un gramo de la misma sustancia, para ser remitido al instituto de Toxicología de Barcelona para su análisis e informe".

    En el fº 148 se inicia un informe fotográfico (que termina en el fº 153) emitido por los guardias civiles NUM020 y NUM021 de la Unidad de Policía Judicial del Aeropuerto, con objeto de poner de manifiesto la forma en que venía transportada (maletas, paquetes) la droga, señalando que venía distribuida en cuarenta y dos paquetes, en cada maleta (una de color verde y otra negra), que una vez pesados en su totalidad arrojaron un peso bruto de 93.374 grs. de la sustancia estupefaciente cocaína.

    En los folios 167 a 169 obra un informe, de fecha 17-8-06, del Servicio de Química del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento de Barcelona, señalando que en 7-8-06 se recibió de la Unidad del Aeropuerto de la Guardia Civil, una bolsa conteniendo sustancia intervenida a Gabriela, para que se analizara e informara de ello al Juzgado de instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, y que la bolsa arrojó un contenido de polvo de 0´054 grs., con una riqueza de cocaína base del 73´ 86%.

    Finalmente, a los folios 232 a 236 obra dictamen efectuado por los peritos del Laboratorio del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña. En el fº 235 se reseñan las sustancias entregadas en " dos cajas con 84 paquetes de polvo y un peso bruto de 96.250 grs., y un peso neto de 0´00" (es decir, que no consta peso alguno). Y, al fº 234 obra el análisis completo de la sustancia, precisando que su fecha final es de 22-8-06, y que el peso bruto de las dos cajas con los 84 paquetes de polvo fue de 96.250 grs., con un peso neto de 84.200´700 grs. y una riqueza del 78´0%.

    Por lo tanto, no hay discrepancias entre los análisis, quedando perfectamente explicado su distinto contenido, como tuvieron ocasión de aclarar los peritos comparecidos en la vista e interrogados por las partes, tal como vimos anteriormente. Y, tampoco cabe dudar de la corrección de los resultados ofrecidos, tanto más cuanto en ningún momento la representación de la acusada manifestó su interés en realizar un contraanálisis de la sustancia intervenida. Como también vimos más arriba, su escrito de defensa propuso la pericial consistente en la citación a la Vista de los diversos funcionarios que habían intervenido en la aprehensión o en los análisis efectuados; y en el curso de aquélla, procedió a interrogar a testigos y peritos en los términos contemplados.

    Por tanto, en contra de lo alegado puede afirmarse que el Tribunal de instancia dispuso de valida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo.

    En cuanto a la referencia al principio pro reo, su improcedencia es manifiesta, ya que, tal como señala nuestra jurisprudencia, este principio sólo es de aplicación cuando el Tribunal de instancia manifiesta tener alguna duda sobre la participación en los hechos del acusado, lo que no ha sucedido en nuestro caso.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo se ampara en vulneración del derecho de defensa, consagrado en el art. 24 CE con la alegación de no conocerse los motivos de la acusación pública, puesto que no informó en el acto del juicio oral.

La cuestión, que también se esgrime en el motivo octavo -como vimos-, no puede tener acogida tampoco en el motivo actual. Como dijimos las actuaciones revelan que las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (fº 50 y ss) describen la imputación, tanto fáctica como jurídica, efectuada a la acusada, y que en la vista del juicio oral el Ministerio público, elevando sus conclusiones a definitivas (informara extensamente o se limitara a reproducir sus conclusiones por vía de informe) mantuvo la acusación respecto de ella, siendo tal pretensión objeto de análisis por la Sala de instancia, que finalmente acogió tal tesis acusatoria, no dejando, por tanto de contestar a la cuestión planteada.

Consecuentemente el motivo se desestima

CUARTO

El tercero de los motivos se articula, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 368 y 369. 1. 6 CP.

  1. Niega la recurrente que concurran los elementos del tipo aplicado, especialmente el subjetivo, entendiendo que la sustancia aprehendida no era destinada al tráfico por la acusada, ya que las maletas no eran suyas, no tenía acceso a las mismas y se limitó a empujar el carrito que las contenía por petición expresa de una persona que describió a la Policía.

  2. No obstante la alegación, la sentencia de instancia en su factum describe una actividad de posesión de una sustancia tóxica, de las que causan grave daño a la salud como es la cocaína, en cantidad de notoria importancia (96.250 grs. brutos, 84.200´700 grs. netos y con una pureza de 78´0 %), de la que racionalmente sólo cabe inferirse su destino al tráfico ilícito. Así, se describe que la acusada fue sorprendida cuando se disponía a salir por la Aduana de la Terminal A, haciéndolo por el canal verde, llevando como equipaje un carrito con dos maletas en cuyo interior fue hallada la droga.

Además, la propia sentencia en su fundamento jurídico segundo, descarta por inverosímil la versión que dio y que ahora reproduce en el recurso, señalando que no apareció en la grabación videográfica persona alguna a cargo de las maletas como ella pretende y que, en cambio, las llamadas recibidas en su móvil revelan que acudió al aeropuerto para recoger tales maletas, con conocimiento de su contenido.

La subsunción está bien efectuada y el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Como cuarto motivo se articula infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 16.1 y 62 CP.

  1. La recurrente, partiendo de que en ningún momento tuvo la posesión efectiva de la droga, porque ni tuvo su disponibilidad, ni era su destinataria, reproduce en el motivo su alegación ya efectuada de modo subsidiario y alternativo en sus conclusiones definitivas en la instancia, de que los hechos tan sólo podrían ser calificados de tentativa y no de delito consumado contra la salud pública.

  2. Los argumentos del recurso desconocen los hechos establecido en el factum que señalan que la acusada, al ser detenida tenía en su poder las maletas con la cocaína. El fundamento primero de la sentencia examina la pretensión alternativa de la acusada, y la refuta aplicando la doctrina de esta Sala, según la que es difícil que en este delito de peligro abstracto y de pura actividad, quepan formas imperfectas de ejecución. Y de modo acorde con ello se precisa que desde que la sustancia queda sujeta a la voluntad del adquirente el delito queda perfeccionado.

Y es que, ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la alternativa típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio dominio. No se exige, siquiera, una tenencia en sentido material, ni la producción de un resultado de peligro concreto. Se trata, de acuerdo con la doctrina y nuestros precedentes, de un delito de pura actividad. La doctrina ha reconocido que, en verdad, esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto (7-5-2007, nº 353/2007).

Conforme a los artículos citados en el enunciado del recurso, la ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación, si están presentes todos los elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP (Cfr. STS de 4-10-2004, nº 1060/2004 ).

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO

Los motivos, quinto, sexto y séptimo esgrimen infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones.

  1. Esta Sala ha repetido, respecto de los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS de 14-10-2002, nº 1653/2002 y nº 496, de 5 de abril de 1999 ):

    "

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

    Como exponen las SSTS 191/99, 1571/99 y 642/03, la vía del artículo 849.2 LECr. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

    Igualmente conviene recordar que esta Sala casacional tiene repetido hasta la saciedad que los atestados y las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las sentencias, nº 455/2004, de 6-4-2004; 373/1994, de 25 febrero; 190/1996, de 4 marzo; 245/1996, de 14 marzo; 511/1996, de 5 julio; 1388/1997, de 10 noviembre.

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, entre muchas otras), salvo que se trate de un único dictamen y la Sala de instancia se hubiere apartado de él sin explicación convincente.

    La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

    En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

  2. La primera alegación se apoya en los siete atestados ampliatorios de las actuaciones de ninguno de los cuales resulta que la acusada forme parte de ninguna red de tráfico de estupefacientes.

    Es evidente que la documentación citada ni constituye documento literosuficiente a los efectos del motivo invocado, ni se describe error facti alguno en que pueda haber incurrido la Sala sentenciadora.

  3. En segundo lugar se cita la grabación que se pudo ver en el juicio, en la que Gabriela identificó a la persona que le pidió el favor de empujar el carrito con las maletas.

    Sin embargo, la grabación designada no sirve para evidenciar error alguno en los hechos declarados probados, tanto más cuanto los testimonios de los guardias civiles actuantes en el aeropuerto y comparecientes en la Vista (GC TIP NUM004 ; TIP NUM003 ; TIP NUM005, fº 6 a 8 del acta), señalan que no había persona de las características indicadas y que la acusada no señaló la persona a la que se refiere.

  4. Finalmente, se alega que en los hechos probados se dijo que la cocaína tenía un peso bruto de 96.250 grs. y neto de 84.200 ´700 grs., y que en distintos documentos de las diligencias figuran otras cantidades, con lo que se acogieron las cifras más altas efectuándose la valoración cuando no se sabía la pureza de la droga.

    En el supuesto que nos ocupa, la documentación invocada de ningún modo demuestra el error facti pretendido. Como ya vimos con relación al motivo noveno de la recurrente, contradicciones documentales, aducidas sobre peso bruto, neto y pureza de la droga, carecen de relevancia.

    En el folio 14 consta diligencia extendida en el mismo Aeropuerto por la Policía actuante donde se hace constar que: "en presencia de la detenida Gabriela se procede a pesar la sustancia que resultó ser cocaína, según el reactivo Drogatest realizado, arrojando un peso bruto aproximado, con embalajes, de noventa y tres mil trescientos setenta y cuatro gramos (93.374 gramos)... Previamente se extrajo aproximadamente un gramo de la misma sustancia, para ser remitido al instituto de Toxicología de Barcelona para su análisis e informe".

    En el fº 148 se inicia un informe fotográfico (que termina en el fº 153) emitido por los guardias civiles NUM020 y NUM021 de la Unidad de Policía Judicial del Aeropuerto, con objeto de poner de manifiesto la forma en que venía transportada (maletas, paquetes) la droga, señalando que venía distribuida en cuarenta y dos paquetes, en cada maleta (una de color verde y otra negra), que una vez pesados en su totalidad arrojaron un peso bruto de 93.374 grs de la sustancia estupefaciente cocaína.

    En los folios 167 a 169 obra un informe, de fecha 17-8-06, del Servicio de Química del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento de Barcelona, señalando que en 7-8-06 se recibió de la Unidad del Aeropuerto de la Guardia Civil, una bolsa conteniendo sustancia intervenida a Gabriela, para que se analizara e informara de ello al Juzgado de instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, y que la bolsa arrojó un contenido de polvo de 0´054 grs., con una riqueza de cocaína base del 73´86 %.

    Finalmente, a los folios 232 a 236 obra dictamen efectuado por los peritos del Laboratorio del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cataluña. En el fº 235 se reseñan las sustancias entregadas en " dos cajas con 84 paquetes de polvo y un peso bruto de 96.250 grs., y un peso neto de 0´00" (es decir que no consta peso alguno). Y, al fº 234 obra el análisis completo de la sustancia, precisando que su fecha final es de 22-8-06, y que el peso bruto de las dos cajas con los 84 paquetes de polvo fue de 96.250 grs., con un peso neto de 84.200´700 grs., y una riqueza del 78´0 %.

    Por lo tanto, no hay discrepancias entre los análisis, quedando perfectamente explicado su distinto contenido, como tuvieron ocasión de aclarar los peritos comparecidos en la vista e interrogados por las partes, tal como vimos anteriormente. Y en cuanto a la valoración (fº 14) con normalidad se realizó la que correspondía a la cantidad bruta aprehendida, que es la que se comercializa en el ilícito tráfico.

    Consecuentemente, los tres motivos han de ser desestimados.

SÉPTIMO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por la representación de Dª Gabriela, haciéndole imposición de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE HA LUGAR A DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por quebrantamiento de forma, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Dª Gabriela, contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2008, por la Audiencia Provincial de Barcelona en causa seguida por delito contra la salud pública, haciéndole imposición de las costas ocasionadas por su recurso.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Décima de dicha Audiencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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