STS 138/2009, 18 de Febrero de 2009

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2009:948
Número de Recurso10996/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución138/2009
Fecha de Resolución18 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de María contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Sexta, que la condenó por delito de condenó, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representado por la Procuradora Sra. Tamayo Torrejón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, instruyó sumario 7/07 contra María y otra no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 19 de junio de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que sobre las 10:30 horas del día 26 de enero de 2007, María, mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba en el aeropuerto de Madrid-Barajas para embarcar en el vuelo de la Compañía Continental Airlines nº NUM000, destino Nueva York, cuando se observó por el scanner del aeropuerto que su maleta tenía un doble fondo en el que se encontraron 18.400 comprimidos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA, con una riqueza de 14,1 %, el total de las pastillas tenía un peso neto de 6.344,5 gramos, el peso medio del comprimido es 0.3448 gr., y el MDMA por comprimido es 48,6 mg. Los comprimidos se transportaban para su posterior distribución a terceros. Los comprimidos hubieran alcanzado un valor al por menor de 201.664 euros.

Junto a María viajaba Remedios, mayor de edad y sin antecedents penales, que al ser detenida María ya estaba en el avión y fue bajada del mismo encontrándosele en su mano una bola de plástico con unos polvos de color marrón, de una sustancia que no ha sido determinada".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a María como autora de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 20.1664 euros, comiso de la sustancia intervenida y mitad de costas.

Que debemos absolver y absolvemos a Remedios del delito que venía acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de María, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del art. 582 LECrim. denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de derechos fundamentales sin especificar.

TERCERO

Al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia quebrantamiento de forma por falta de motivación de la sentencia y falta de claridad en los hechos imputables a la condenada.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley derivada, aunque el recurrente no lo dice expresamente, de la indebida aplicación indebida de la atenuante de colaboración con la justicia al menos como analógica, del art. 21.6 en relación con el art. 376 Código penal.

QUINTO

Al amparo del art. 849.2 LECRim., denuncia error en la apreciación de la prueba basada en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

SEXTO

Al amparo del art. 849.2 LECRim., denuncia error en la apreciación de la prueba.

SÉPTIMO

Al amparo del art. 852 LECRim. y 5.4º LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la Tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución Española.

OCTAVO

Al amparo del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta del deber de motivar las resoluciones establecido en el art. 120.3 CE así como la individualización de la pena de acuerdo con el art. 66.1 Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de febrero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente impugnación casacional condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia a la pena de nueve años y un día de prisión y multa proporcionada al valor de la sustancia destinada al tráfico. En síntesis se declara probado que fue detenida cuando se disponía a embarcar con destino a Nueva York con una maleta en cuyo doble fondo había alojada 18400 comprimidos de MDMA.

El recurso aparece formalizado sin observar las prevenciones y requisitos de la impugnación casacional que deben ser resueltas desde un examen no formalista de la impugnación, a fin de respetar el derecho de la recurrente a la revisión de la sentencia condenatoria que recurre.

En el primer motivo del recurso alza su queja invocando el derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que combina varios argumentos. De una parte, el desconocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica, alegando que la misma debió ser introducida por una persona a la que conoció en Madrid, estimando probada su declaración en el juicio oral, en lugar de los hechos declarados por el tribunal; arguye también sobre la absolución de la compañera de viaje, estimando que en ambas concurren la misma situación, por lo que también debió ser absuelta.

La desestimación es procedente. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Sobre el hecho de la acusación el tribunal dispuso de la prueba consistente en la intervención a la acusada de las pastillas con la sustancia tóxica, en cantidad muy importante, y alojada en un doble fondo de la maleta que portaba y en la que iban sus efectos personales. Este hecho no es discutido en la impugnación, y su acreditación resulta de la declaración de los servicios de seguridad y de la pericial practicada al efecto, así como de la valoración de la sustancia en 201.644 euros. De estos hechos el tribunal infiere, con un razonamiento lógico y racional, el conocimento que tenía la acusada de la lelvanza de la droga, aspecto sobre el que incide en la impugnación, negando que tuviera ese conocimiento. El razonamiento del tribunal es lógico, pues se apoya en la cantidad de droga, su localización y en su valoración, afirmando que esa importancia del objeto del tráfico no se deja en manos de una persona que actúa sin conocimiento del hecho, por los peligros que comporta para el tenedor mediato de la sustancia tóxica el dejarlos en manos de un desconocido. Además, valora las declaraciones de la acusada sobre ese hecho. Afirma ésta que un tal Carlos, al que conoció en el metro de Madrid dias antes de su partida a Estados Unidos le dio la maleta. Sobre la identificación del tal Carlos, la recurrente a lo largo de la investigación ha ido suministrando datos del mismo. En la declaración judicial, le identifica como Carlos, y en la indagatoria, señala que vive por un determinado barrio y lo podría identificar. En el juicio oral, manifiesta eu estuvio viviendo unos días con él y que se ofreció a comprarle una maleta, pues la suya había roto y le hizo la maleta mientras se aseaba. Al aeropuerto llegó con el tal Carlos que no le indicó si alguien le esperaría para recoger la maleta, ni hizo referencia alguna a su contenido. Manifestó, también, que durante los días de convivencia con el tal Carlos, la tenía secuestrada sin poder ver a su amiga, la otra acusada, Remedios. De esas declaraciones, la inferencia del tribunal sobre el conocimiento es razonable. Se trata de una cantidad importante de droga, con un alto precio en el mercado, la acusada no identifica a la persona que supuestamente le entrega la droga y tampoco le indica quien la va a recibir en Estados Unidos. Por otra parte, la acusada es consumidora de sustancias tóxicas, por lo que lo relacionado con ella y su tráfico, no le es por completo ajeno. Deduce ese conocimiento desde el criterio del tráfico de una cantidad importante que no puede dejarse en manos de personas desconocedoras del hecho, junto a la falta de identificación de la persona a la que denuncia como la que se lo entregó, sin referencia alguna a la recepción de la sustancia, permite acreditar el destino al tráfico y el conocimiento de la sustancia portada y de la conducta ilícita.

El argumento relativo a la diferencia de trato con respecto a la amiga Eridiana, absuelta en la sentencia, carece de base atendible. La sentencia absuelve a la amiga al no resultar acreditado la connivencia en el tráfico y el conocimiento del transporte fundamentado en la sentencia desde el hecho de que ambas no estuvieron juntas los últimos días de su estancia en España y de que llegaron por separado al aeropuerto, junto al hecho de que a quien intervinieron la sustancia fue a la recurrente. La sustancia intervenida a la amiga no ha resultado acreditada su toxicidad.

No se trata de un trato desigual a situaciones iguales, sino una situación desigual a la que se aplica la norma penal en fusión de la acreditación de los hechos para cada una de ellas.

SEGUNDO

Formaliza un segundo motivo por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley procesal.

Pese al amparo de la impugnación, la denegación de prueba en el juicio oral, la recurrente, obviando la vía elegida, refiere la vulneración de derechos fundamentales que no concreta y reitera la falta de lógica en la argumentación del tribunal sobre el conocimiento de la llevanza de la droga y que proporcionó datos sobre el tal Carlos que debió ser citado al juicio oral por la acusación.

El motivo se desestima con reiteración de cuanto hemos señalado en el anterior fundamento. Hemos examinado la causa para comprobar que la recurrente alude a Carlos en la declaración sin proporcionar dato alguno que permita indagar ese extremo, pues por tal no puede considerarse el nombre y que viviera en la zona del barrio de Estrecho de Madrid. En todo caso, su existencia no revela el desconocimiento de la droga, sino la intervención de un tercero, al que no se identifica y sobre el que no puede realizarse una ampliación de la investigación.

TERCERO

En este motivo, también formalizado por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley procesal, denuncia "que existe falta de motivación de la sentencia y no se precisa de forma clara y precisa cuáles son los hechos imputables así como la individualización de la pena".

El motivo, así expuesto, no guarda relación alguna con la vía impugnatoria elegida, que se recuerda se refiere a la denegación de una diligencia de prueba.

Por otra parte, la sentencia es clara en la relación de hechos que so imputados a la acusada, el transporte de la sustancia tóxica en la cantidad que se determina, y la pena impuesta lo es en la extensión mínima procedente.

Las argumentaciones contenidas en el motivo sobre la valoración del transtorno de la personalidad son objeto de otro motivo de impugnación, y por lo tanto, ajenos al formalizado por quebrantamiento de forma.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO

Por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal denuncia "que no se ha tenido en consideración la colaboración en la identificación del verdadero autor del delito, intentando contribuir a restaurar el orden jurídico así como ofrecer colaboración para la investigación del mismo". Alude que al tiempo de la preparación del recurso de casación adjuntó una amenaza de muerte por haber colaborado.

El motivo se desestima. La vía de impugnación elegida parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, al errónea subsunción del hecho, que respeta, en la norma que indica como inaplicada o indebidamente aplicada.

Desde la perspectiva expuesta no cabe atender una infracción de ley, por error de derecho, cuando el hecho probado no hace referencia alguna a una colaboración en la indagación de los hechos o un abandono y colaboración activa, en los términos que refieren el art. 376 del Código penal. La falta de preciso sustrato fáctico impide la estimación del error de derecho que denuncia. Poro otra parte, la sentencia impugnada motiva adecuadamente la no concurrencia de la atenuante instada desde la defensa por la colaboración en términos que aquí se reproducen para la desestimación de la impugnación.

QUINTO

Con el mismo ordinal denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa la pericial médico forense en relación con las declaraciones de la acusada en el juicio oral. De ese error deduce el error de derecho por la inaplicación de la atenuación del art 21.6, en relación con la del número primero del mismo artículo del Código penal.

Argumenta la recurrente que la acusada ha sido diagnosticada de un trastorno límite de la personalidad y en su consecuencia debió atenderse a la conclusión del médico que refiere que, como consecuencia de ese trastorno "era mas vulnerable a ser manipulada o engañada por otras personas" como, afirma, así sucedió, por lo que debió apreciarse la eximente incompleta o la atenuante de análoga significación.

El motivo se desestima. Ha de recordarse que reiteradamente, hemos declarado que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos. La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

Las declaraciones de la acusada y de testigos, sujetos a la inmediación del tribunal, no pueden ser considerados documentos acreditativos de un error en la mediad en que carecen de valor acreditativo de un hecho si no es desde la percepción inmediata del tribunal que la percibe.

La pericial psiquitrica sí puede ser considerada como documento acreditativo del error cuando el tribunal, careciendo de otros elementos de prueba sobre los hechos, se aparta de las conclusiones de la pericial única o, en su caso de varias, coincidentes en sus conclusiones.

El tribunal ha valorado las conclusiones de las periciales, psiquiátrica y psicológica, oídas en el juicio oral y concluye negando la afectación de las facultades psicológicas de la acusada, recogiendo las conclusiones de ambos peritos "el trastorno diagnosticado no tiene la intensidad psicopatológica que suponga una merma significativa de las bases psicobiológicas de su imputabilidad en relación con los hechos denunciados". Desde las conclusiones de la pericial que se designa no cabe declarar ningún error en la medida en que la sentencia impugnada ha recogido en su argumentación la pericial practicada y, por lo tanto, no se ha apartado de las periciales que se designan. Ningún error se ha producido.

En otro orden de cosas lo que plantea la recurrente es que la acusada, como padece ese trastorno y el mismo la puede hacer vulnerable a ser manipulada, combina esa afirmación pericial con las declaraciones de la recurrente, en el sentido de que fue engañada y manipulada para la llevanza de la droga, extremo que excede de la consideración de la prueba pericial como documento casacional, pues esa reducción de la imputabilidad que denuncia parte de las manifestaciones de la acusada, que fue engañada y manipulada, y de una pericial que se plantea como hipótesis la vulnerabilidad. El tribunal, que no declara la existencia del tal Carlos ni la influencia de éste en la comisión del hecho delictivo, no ha sufrido ningún error al valorar la pericial, pues se ha ajustado a la misma sin apartarse de sus consideraciones.

El tribunal de instancia razona, como hemos dicho, adecuadamente la pericial y concluye negando una afectación de las facultades psíquicas y su valoración como factor de individualización de acuerdo a nuestra jurisprudencia que respecto al trastorno de personalidad que se refiere del mismo informe pericial se deduce que la acusada no presenta anomalías mentales, sino rasgos psicopáticos que no han derivado en una modificación de su personalidad suficientemente importante, por cuanto tras describir aquéllos rasgos, concluye que pese a todas las particularidades observadas en la personalidad tiene capacidad para actuar de forma libre.

La impugnación, consecuentemente, resulta improsperable.

SEXTO

En este motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que lleva a la inaplicación de la atenuante del art. 21.6 del Código penal, de reparación.

Designa, como documento acreditativo del error, las declaraciones de la acusada identificando a la persona que le entregó la droga y la aportación de su fotografía y de datos de identificación.

La desestimación es procedente y para ello basta con remitirnos a cuanto hemos dicho sobre la no consideración de documento, a efectos de este recurso, de las declaaciones personales de la acusada, en cuanto su valoración esta sometida a la inmediación del tribunal que la percibe, conforme a los arts. 714 y 741 de la Ley procesal penal. En otro orden de cosas, también hay que remitirse a la fundamentación de la sentencia sobre este particular, contenida en el fundamento cuarto de la sentencia impugnada.

SÉPTIMO

Denuncia con el mismo ordinal la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que concreta en el hecho de que el tribunal no ha valorado las pruebas presentadas por la acusada para afirmar la colaboración prestada en el enjuiciamiento.

La desestimación es procedente. Conforme a una reiterada jurisprudencia que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ni a que el tribunal de instancia actúe conforme a las pretensiones de la parte, sino que el enjuiciamiento se desarrolle de acuerdo al procedimiento legalmente marcado.

Desde lo expuesto resulta evidente que el tribunal ha dispensado la tutela que se reclama, si bien su resolución no se ajusta a la pretensión de la recurrente, extremo que cae fuera del ámbito del derecho que invoca. La respuesta del tribunal de instancia es adecuada a la prueba practicada y parece debidamente razonada y expuesta por el tribunal de instancia, por lo que el motivo se desestima.

OCTAVO

Nuevamente por vulneración a la tutela judicial efectiva denuncia la falta de motivación sobre la prueba y sobre la individualización de la pena.

Ambas impugnaciones se desestiman. La fundamentación de la sentencia explica tanto el juicio sobre la prueba, como sobre el hecho y la individualización de la pena, al imponer la pena en su extensión mínima procedente al delito y explicando el ejercicio de la función de individualización desde el examen de las circunstancias personales de la acusada reflejadas en las periciales practicadas.

El desacuerdo de la recurrente con la resolución del tribunal de instancia no supone la vulneración del derecho fundamental que invoca, sino ejercicio de la función jurisdiccional tras el examen de la prueba y la subsunción de los hechos en la norma.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada María, contra la sentencia dictada el día 19 de junio de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra ella misma y otra no recurrente, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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