STS 121/2009, 12 de Febrero de 2009

La sentencia que ahora se recurre en casación condenó a los acusados como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia tipficado en los arts. 368 y 369.1º y 6º C.P.

Los hechos que se declaran probados de los que traen causa la sentencia condenatoria describen que

"El día 9 de noviembre del 2.006, sobre las 12:30 horas p. m. aproximadamente, la persona de Pedro Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales ya constan con anterioridad, desembarcó en la terminal internacional T-1 del Aeropuerto de Barajas (Madrid), procedente de un vuelo con origen en Santo Domingo, portando como equipaje una maleta en cuyo interior llevaba 4 botellas de ron marca "Brugal", que contenían un líquido consistente en una mezcla de disolvente con un total de 4.415 gramos de cocaína, con una riqueza media de 42,8%, esto es, 1.889,83 gramos de cocaína pura; todo ello, con pleno conocimiento del primero y ánimo de distribución a terceros. Una vez recogida la precitada maleta por Pedro Antonio, éste se dirigió con la misma, hacia la salida, en donde le estaban esperando Lourdes y Carlos Manuel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, cuyas circunstancias personales también constan con anterioridad; y a quienes debía entregar las precitadas botellas habidas en la maleta, teniendo éstos también conocimiento del contenido de las mismas, e igual ánimo de distribución a terceros; si bien, siendo interceptados los tres en ese momento, por los Agentes de la Guardia Civil nº NUM000 y NUM001, quienes, alertados instantes antes por el Agente al cargo del escáner, se encontraban vigilando a los destinatarios de tales botellas, resultando ser éstos dos últimos, decomisándoles en ese momento, las cantidades de 250€, 400€ y 40€ a Pedro Antonio, Carlos Manuel y Lourdes, fruto de tal actividad. El valor que hubiera alcanzado la precitada cocaína en el mercado ilícito sería de 87.303,60 euros en su venta al por mayor, 218.126,29 euros en su venta al por menor y 322.456,47 euros en su venta por dosis".

RECURSO DE Pedro Antonio

Por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., formula este coacusado un primer motivo de casación denunciando infracción de ley por no haberse apreciado la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 C.P., en relación con el 21.6 del mismo Texto Legal.

El motivo se sustenta en que la propia sentencia consigna -no en el relato histórico, sino en la fundamentación jurídica- que el acusado "de forma voluntaria, espontánea y con asistencia letrada, manifestó tener conocimiento del contenido de las precitadas botellas; declaración ésta, que viene corroborada por la testifical de los agentes de la Guardia Civil, que intervinieron la maleta en donde contenía la sustancia estupefaciente hallada en el interior de la misma......"

Y sobre este presupuesto se alega que concurren por lo tanto los elementos de forma análoga se integran la atenuante del art. 21.4 en vía el art. 21.6 del C.P., existiendo una semejanza suficiente que entendemos da cabida a su concurrencia analógica, estableciéndose siempre dentro de los términos de flexibilidad necesarios para que pueda existir, a fin de evitar una extremada rigurosidad que conduzca a la ineficacia de la propia voluntad del legislador.

El motivo debe ser desestimado.

En el caso objeto de examen, la declaración autoinculpatoria del acusado, reconociendo ser portador de la droga camuflada, se produjo después de haber sido detenido por la Guardia Civil, y trasladado a dependencias policiales y, desde luego, cuando existían ya más que indicios de la participación de aquél en el hecho delictivo, por lo que no se cumple el elemento cronológico de que la confesión tenga lugar antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, pues en este caso la confesión, como ya se ha dicho se efectuó con posterioridad a conocer que se seguía una actividad policial contra él por los hechos realizados, siendo así que el concepto de "procedimiento judicial" que se recoge en el precepto incluye la actuación policial (por todas, SS.T.S. de 21 de marzo de 1.987 y 22 de junio de 2.001 ) dirigida contra el culpable, plenamente identificado.

La ausencia de este requisito impide la apreciación de la atenuante ordinaria, pero también la analógica, pues como ha declarado esta Sala reiteradamente, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1.980 (SS 27-3-85 y 11-5-92 ). Lo mismo en SS.T.S. 1704/98, de 5 de enero de 1.999; y 1620/2003, de 27 de enero. Y en STS 504/2003, de 2 de abril, se expresa (con cita de la STS de 31 de enero de 2.000) que "tal atenuante ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto del reproche de culpabilidad en el autor, (...) no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes (.....), merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica", lo que aquí no acontece, como subraya el Tribunal a quo al señalar "la falta de significación práctica de la tardía (y matizada) confesión del acusado...." (véase STS de 10 de diciembre de 2.004 ).

Por otra parte, se trata de una cuestión nueva que no fue postulada ante el Tribunal de instancia, hurtándose a éste el examen y resolución, así como a la parte procesal acusatoria que no tuvo ocasión de debatir ni proponer prueba al respecto -que no había solicitado la concurrencia de atenuante alguna, ni siquiera de modo alternativo o subsidiario a la petición de absolución en sus conclusiones provisionales (F. 90-91). Y en definitiva (F. 7 del Acta del juicio) únicamente instó la eximente incompleta de estado de necesidad.

Si a todo ello se suma la retractación en la inicial confesión, desdiciéndose de las imputaciones a los otros dos coacusados, el motivo tiene que perecer.

El motivo segundo, formulado por el mismo cauce de infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., alega la incorrecta inaplicación del art. 21.1, en relación con el 20.5º C.P., señalando que se ha denegado de manera inmotivada la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad pese a que se practicó prueba sobre la misma.

Sostiene el recurrente que esta decisión carece de toda motivación, puesto que sobre la situación del Pedro Antonio, ha sido practicada prueba tanto testifical en el acto del plenario, como en el Juzgado de Instrucción a través de la declaración del acusado, y por lo tanto debe ser tenida en cuenta.

Pues bien, la parte del reproche que alude al quebranto de la tutela judicial efectiva del acusado por falta de motivación de la no apreciación de la semieximente, carece de todo fundamento a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Caurto de la sentencia recurrida, en el que el Tribunal de instancia ofrece una amplia, razonada y razonable respuesta a la petición del recurrente: "En el caso de autos, el eventual estado de necesidad que movió a Pedro Antonio a transportar a España la cocaína aprehendida, en base a un supuesto embargo de 4.000 euros, que pesaba sobre el domicilio de aquél en su país de origen, domicilio que era de su madre, y que le pagaron 3.000 euros por esta acción, ha de resultar desestimada, en primer lugar por lo novedosa de tal afirmación, no sostenida ni en sede policial ni en su primera declaración judicial, sino a partir de su segunda declaración ante el Juez instructor (folios nº 127 y siguientes), donde nuevamente se retracta de lo anterior, en donde sí reconoció trabajar como agricultor, haberse pagado él el billete de avión, tener una reserva en un hotel en Madrid, y portar 250 euros que han resultado decomisados. Pero al margen de tales manifestaciones, no existe ni un mínimo elemento de prueba que las corroboren, pues la declaración sumarial de Dña. María Dolores, esposa de aquél, (folio nº 147) ni tan siquiera fue leída en el plenario ni reproducida de otro modo, como prueba personal documentada que es, a fin de someterla a los principios de contradicción, amén de contrariar en esencia, la propia declaración de su esposo, pues tampoco hace referencia alguna a ese estado de necesidad; debiéndose pues, desestimar la presente circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sin que concurran otras de índole atenuante o agravante, en el resto de coacusados".

En lo que atañe de modo sustantivo a la inaplicación de la circunstancia, no sólo no existe base fáctica alguna en la declaración de Hechos Probados que la haga posible, lo que ya determinaría inexorablemente su rechazo, sino que la propia respuesta del Tribunal a quo, imposibilita jurídicamente la apreciación de aquélla.

RECURSO DE Lourdes Y Carlos Manuel

Los dos primeros motivos que se formulan por estos coacusados denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Resumidamente expresado, el recurrente sostiene que no existe prueba de cargo objetivamente suficiente para acreditar la participación de Lourdes en la conducta delictiva, y que la valoración del material probatorio se ha realizado por el Tribunal sentenciador de manera "no racional" y "arbitraria".

El motivo debe ser rechazado de inmediato.

En efecto, la motivación fáctica de la sentencia es el apartado de la misma en la que el Tribunal a quo reseña las pruebas de cargo en la que basa su convicción sobre los hechos y participación en ellos del acusado, y explica el proceso valorativo de las mismas para respetar el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, de manera que éste tenga conocimiento de las razones por las que se declara su responsabilidad en el ilícito objeto del proceso.

En el caso, la prueba de cargo la constituye especialmente las pruebas practicadas, en especial, el contenido de las previas declaraciones prestadas por el primer procesado Pedro Antonio, tanto en sede policial como de instrucción, y que han sido debidamente introducidas en el plenario para su mejor contradicción por todas las partes, al ser interrogado sobre las mismas; se desprende como, el anterior, en sede policial, sin que conste que fuere de manera distinta a una mera declaración espontánea, y estando asistido de letrado, sostuvo que las botellas donde se contenía la cocaína, tenía que entregárselas al procesado Carlos Manuel, y que previamente y en su lugar de origen, le habían exhibido una fotografía del mismo a fin de reconocerle, así como, que llegado al aeropuerto en España, quien primero se dirigió a él fue la otra procesada Lourdes, a quien sí conocía por su nombre, y que sólo le dijo "Seguimos caminando", haciéndose cargo del carro portaequipaje donde obraba la maleta, y uniéndose con posterioridad, Carlos Manuel, quien le llamó por su nombre (folios nº 2 y 9). Posteriormente, ya en sede de instrucción, y nuevamente con asistencia letrada, no sólo ratificó la anterior declaración policial, sino que, también manifestó que conocía al resto de procesados por fotografía, que en particular era a Carlos Manuel a quien tenía que entregarle las botellas, pero que sabía por las fotografías, que Lourdes también vendría a buscarle al aeropuerto (folio nº 41). Finalmente, Pedro Antonio, casi un mes después de su detención, vuelve a declarar a presencia judicial instructora, retractándose de sus anteriores declaraciones, sosteniendo que la cocaína no era para Carlos Manuel ni para Lourdes, aduciendo una situación de nerviosismo para justificar las anteriores declaraciones, y alegando, por primera vez, como explicación de su acción, un supuesto estado de crisis económica que le obligó a realizar tal conducta (folios nº 127 y 128) (Fundamento Jurídico Tercero).

Nos encontramos ante un supuesto exacto -"de libro"- del que contempla y regula el art. 714 L.E.Cr., al establecer que ante esta contradicción, el Presidente solicitará al deponente que explique la diferencia. El Tribunal, de este modo legalmente previsto, puede tener en cuenta cualquiera de estas declaraciones enfrentadas para conformar con unas u otras su relato de hechos probados, pudiendo utilizar para ello el contenido de las declaraciones prestadas con anterioridad al juicio, siempre que concurran dos requisitos: 1) que en las diligencias de instrucción correspondientes se hubieran observado las formalidades y requisitos exigidos por la ley, y, 2 ) que, de algún modo, normalmente mediante su lectura, se incorporen al debate del plenario permitiéndose así, otra vez, su contradicción. Ambas exigencias concurren en el presente caso.

El Tribunal, además, ofrece una cumplida explicación de las razones por las que se decanta por otorgar valor probatorio a las declaraciones prestadas en fase sumarial, en una motivación plenamente convincente por su racionalidad y lógica y por la ausencia de todo vestigio de arbitrariedad.

No olvida la sentencia que se recurre que las declaraciones incriminatorias para los ahora recurrentes fueron realizadas por un coimputado en el mismo hecho delictivo, y a tal fin, se ocupa de consignar los elementos fácticos periféricos que corroboran aquéllas. En realidad, bastaría como elemento corroborador la presencia de los dos recurrentes en el aeropuerto a la espera de Pedro Antonio, su encuentro y su salida juntos con el equipaje que escondía la droga. Pero el Tribunal va más allá y explicita y razona la incredibilidad que le merecen las declaraciones de los coacusados para justificar su presencia en el aeropuerto y reunión con quien traía la cocaína, todo ello en el seno de la libre valoración de las pruebas personales que se practican en el Juicio Oral (art. 741 L.E.Cr.).

Así, la sentencia señala que Lourdes, la misma sostuvo que se encontraba en el aeropuerto, en su calidad de cuñada de Pedro Antonio, aunque inicialmente en sede de instrucción negare tal relación (folio nº 43), y a los efectos de esperar al mismo a su llegada a España; a petición de la esposa de éste, aún cuando el mismo no lo sabía, y que ella, al tiempo de su detención, se dirigía a buscar un taxi para su marcha. Que de igual modo, si entabló en aquella espera de su cuñado, conversación con el otro procesado Carlos Manuel, fue porque se encontró con él casualmente, resultando ser este último primo de aquélla, aunque tampoco manifestó este extremo en sede sumarial; que se encontraba allí a la espera de su esposa; rehusando que fueren para ella las botellas que contenían la cocaína incautada.

Y, más adelante razona que Pedro Antonio manifestó de manera clara e inequívoca, que conocía a Lourdes y Carlos Manuel, de fotografías que le exhibieron en su país de origen, y que en concreto, era a este último a quien debía entregarle tales botellas, si bien, también conocía que iría a recibirle, con ocasión de este viaje, Lourdes. Si a todo ello unimos, como elemento de prueba coadyuvante, las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil intervinientes en la detención, que sostuvieron como previamente al encuentro con Pedro Antonio, presenciaron a los dos coacusados restantes entablar una conversación entre ambos, cómo Lourdes se hizo cargo del carro portaequipaje, y como a continuación, Carlos Manuel se dirigió por su nombre a Pedro Antonio, aún cuando aquél sostuvo que no conocía a éste, y que espontáneamente, Pedro Antonio, manifestó que debía entregar las botellas a Carlos Manuel ; queda con ello acreditado pues, el pleno conocimiento de aquéllos, respecto de la cocaína que portaba Pedro Antonio, y el carácter de receptores de la misma por parte de Lourdes y Carlos Manuel, cumplimentándose en ellos pues, también la condición de autores en los términos de los arts. 27 y 28 del C. Penal.

Tampoco han de servir de descargo a lo dicho anteriormente, las argumentaciones sostenidas por D. Carlos Manuel, referentes a que su estancia en el aeropuerto se debió a la espera de su esposa Dña. Sonia, pues si bien ésta ha comparecido en el plenario y corroborado tal versión, es necesario afirmar, que la llegada de aquélla a España, procedente de EE.UU. de conformidad a los pasajes de viajes y copias de e-mail que obran en los folios nº 192 a 195, se acredita que, el originario vuelo en el que aquélla tenía que llegar, y que supuestamente conocía su esposo Carlos Manuel, y la razón por la que se encontraba en el aeropuerto, era con hora de salida a las 04:50 horas p.m. desde Chicago, el día 9 de noviembre, y llegada a la terminal T-4S de Barajas, a las 07:45 a.m.; pero del día siguiente, esto es, del 10 de noviembre; no coincidiendo pues, ni el lugar donde tenía que ir a recoger a su esposa, con el que fue detenido, que fue en la terminal T-1, y mediando casi un día antes desde el día que fue detenido, a las 12:30 horas p.m. hasta la originaria llegada de su esposa, esto es, al día siguiente. De igual modo, el segundo vuelo que finalmente tomó su esposa, ese mismo día esto es, el 9 de noviembre, fue con hora de salida a las 17:55 horas p.m. es decir, poco después del vuelo originario, y que tendría pues una hora de llegada aproximada, también alrededor de las 08:45 horas a.m., pero también del día siguiente, es decir, hora y día bastante posterior a cuando fue detenido el encartado a las 12:30 horas p.m. del día anterior; rechazándose pues la alegación de la justificación a su estancia allí en el aeropuerto.

El derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva de los acusados no ha sido vulnerado y por ello, los motivos deben ser desestimados.

III.