STS 163/2009, 18 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Linares, instruyó sumario 2/07 contra Jesús Luis, por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, que con fecha 30 de abril de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Aparece probado y así se expresamente se declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que el acusado Jesús Luis, nacido el 3-7-84, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, el día 25 de febrero de 2007, pasó la tarde en unión de un grupo de amigas entre las que se encontraba Ángela, tomando unas cervezas en el lugar denominado Las Eras, un descampado sito en la localidad de Linares, y tras acompañar a dos de ellas en su vehículo a su domicilio y volver al mismo al ser llamado por una de ellas, regresó a dicho lugar con Ángela sobre las 23:30 horas.

Ya en el mismo, tras permanecer un rato enseñando a la misma a conducir, y cuando ya se encontraba Ángela en el asiento del copiloto, el procesado con el fin de satisfacer sus deseos lúbricos, comenzó a besarla, negándose ella e intentando por ello salir del vehículo, lo que finalmente consiguió, pero el acusado salió rápidamente y la cogió llevándola a la fuerza a hacia la puerta del conductor y pese a los grios de auxilio de Ángela, la introdujo en el asiento posterior del coche, donde consiguió por la fuerza física y pese a la resistencia de aquella, quitarle los pantalones y las braguitas, colocándose encima de ella y comenzando a hacerle tocamientos por el pecho bajo la ropa y despues la penetró vaginalmente mientras la insultaba y le decía "puta, se que te gusta" pese a los grios de Ángela y a su petición de que la dejara. A continuación, le pidió e intentó tener relaciones anales y que le hiciera una felación, negándose la misma y diciéndole como justificación que tenía ganas de vomitar, que la dejara salir del coche para no hacerlo dentro, accediendo finalmente a ello el acusado al decirle que desnuda no podía escapar; pero Ángela una vez fuera del vehículo, salió huyendo y pidiendo auxilio a una carretera próxima en tanto que era perseguida por el acusado, hasta que al colocarse la misma en la calzada levantando los brazos, paró el vehículo conducido por Lucas y la recogió llevándola a la Policía Local de Linares, mientras el procesado se marchó en su vehículo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Luis, como autor responsable del delito ya definido de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y a la prohibición de comunicarse con Ángela y de acercarse a la misma a una distancia inferior a los 200 metros por tiempo de nueve años, así como al pago de las costas causadas. Abónese al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

En orden a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Ángela en la cantidad de 6000 euros, que será incrementada en su caso conforme previene el art. 576 LEC.

Aprobamos por sus propios fundamentos el Auto de insolvencia del inculpado dictado por el Juzgador Instructor.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jesús Luis, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad y contradicción.

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24 de la Constitución (presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, prohibición de las dilaciones indebidas).

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del principio de legalidad (art. 25 C.E.).

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º por error en la apreciación de la prueba derivado de documento.

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 del Código Penal.

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 21.6 y 1 del Código Penal.

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º por indebida aplicación de los arts. 21.6 y 1 del Código Penal.

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 66 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de febrero de 2009.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual contra la que opone ocho motivos de impugnación que analizamos. En síntesis, el relato fáctico declara que el acusado, que se encontaba con unas amigas en las afueras de una localidad, después de llevarlas a sus repectivas casas se queda con una de ellas, la perjudicada, a la que agrede sexualmente, en los términos que se relatan en el hecho. Tras el mismo se declara que la perjudicada logra, con el pretexto de querer vomitar logra huir, desnuda, y es recogida por un coche que la llave a dependencias policiales.

La sentencia contiene una detallada expresión de la convicción analizando las declaraciones de la víctima, del acusado, de los testigos oídos en el juicio oral y de las periciales médicas, sobre la víctima y sobre el propio imputado. La valoración es racional y la oposición del recurrente adolece de importantes defectos en la expresión de la impugnación.

En el primer motivo del recurso denuncia el quebrantamiento de forma con expresión de varias quejas. Se afirma que el hecho probado aparece en los antecedentes de hecho de la sentencia sin diferenciación respecto a otros antecedentes procesales. La queja carece de contenido casacional, pues, como resulta de la lectura de la sentencia se reflejan, con claridad y bajo la rúbrica "aparece probado y así se declara expresamente...", lo que es indicativo de la observancia del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Procesal penal.

También denuncia como "determinantes del fallo" la expresión de la "finalidad de satisfacer los deseos lúbricos". Se entiende que lo que denuncia es el empleo de términos que por su condición de jurídicos predeterminan el fallo, defecto procesal que se refiere a la indefensión producida por el empleo de términos que impiden la formalización de un recurso por error de derecho, en la medida en que anticipan la condena del acusado. Esa expresión ni es jurídica ni anticipa el fallo, en el sentido procesal de la expresión, sino que relata una finalidad perseguida por el acusado en la realización de la acción.

Por último, la contradicción en los hechos probados que denuncia la refiere a la que entiende existe entre el hecho y la prueba, impugnación que el recurrente plantea en otros motivos del recurso y son ajenos al quebrantamiento que fundamenta esta vía de impugnación.

En este motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones. Estos dos últimos derechos no son objeto de específico desarrollo, y de la lectura de la sentencia y del recurso no se alcanza a entender su invocación. Tan sólo destacar que con referencia al tiempo del enjuiciar, desde la comisión de los hechos hasta la conclusión de la instrucción no llegó a transcurrir un año, y aunque siempre sea preciso una mayor diligencia, la dilación ni es excesiva ni es indebida.

Con respecto a la presunción de inocencia, ya hemos destacado la correcta expresión de la convicción que realiza el tribunal de instancia analizando las declaraciones de la víctima, el acusado, los testigos y los peritos que depusieron en el juicio oral. La queja no puede ser atendida. La valoración de la prueba por el tribunal de instancia, además del examen de regularidad en la obtención de la prueba, tiene como premisas básicas la valoración en conjunto de la prueba (art. 741 Lecrim) y valoración racional de la prueba personal (art. 717 Lecrim.). Además, otras que no inciden en la resolución de esta cuestión. Tras la celebración del juicio, el tribunal alcanza una convicción y la expresa en la sentencia, cumpliendo el deber de motivación (art. 120 CE y 717 Lecrim.). La expresión de la motivación no debe seguir, necesariamente, un proceso deductivo de manera que el término de la motivación sea la conclusión de la convicción, sino que ésta se obtiene, en los tribunales colegiados, en una deliberación y se expresa en la fundamentación de la sentencia.

Entrando en el análisis de la oposición, el motivo se desestima. El tribunal de instancia ha realizado una cuidada motivación de la convicción del tribunal. Hemos señalado reiteradamente que la presunción de inocencia "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" (STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La sentencia impugnada fundamenta, en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley procesal, la convicción obtenida por las testificales que ha percibido directamente. Así destaca la testifical de la víctima, con las notas de credibilidad, persistencia y de corroboración del testimonio a partir de elementos ajenos a esa declaración. Analiza también las declaraciones del acusado, que reconoce la relación sexual, si bien afirma fue consentida. Se oyó a las amigas de la víctima y a los médicos que peritaron, expresando las lesiones de la víctima y su compatibilidad con una agresión sexual. En este sentido analiza las distintas periciales y lo que estos dijeron sobre la etiología de las mismas. También valora la pericial sobre el ADN encontrado en los restos seminales y en la uña de la víctima, compatible con lo que dicen los peritos sobre la existencia de agresión y defensa. También las declaraciones de los testigos que recogieron a la víctima, desnuda, el estado en el que se encontraba. Sobre ese concreto estado emocional también declararon los peritos médicos que la vieron. La intervención de la policía, a quienes manifestó el acusado que los estaba esperando, recuperando la ropa de la víctima en una acequia seca, a excepción de la ropa interior que fue conservada por el acusado.

Esta declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la practica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada son de difícil aceptación en la medida en que sólo el tribunal de instancia ha dispuesto de esta herramienta esencial de la valoración de la prueba. En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse, como se señaló, que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741 ) y ha de ser racional (art. 717 ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala, u otra que no haya estado presente en el desarrollo de la prueba personal, pues no ha presenciado esa prueba. Esta Sala, revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la prueba y sobre el sentido de cargo que la misma tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. En otros términos la constatación documental de las afirmaciones no permiten afirmar, o negar, la credibilidad de su testimonio. Ahora bien la pericial y la motivación del tribunal en la sentencia permite adentrarnos en la suficiencia y en la racionalidad de la actividad probatoria.

Las periciales aportan un elemento de corroboración a la declaración de la víctima de singular importancia. Las notas de persistencia, corroboración y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el tribunal de instancia, extraídas desde la valoración de la testifical de la víctima aparecen corroboradas por la prueba practicada que permite valorar el testimonio de la víctima y proporcionarle el preciso sentido de cargo sobre los hechos imputados.

La prueba es suficiente y racionalmente valorada por lo que el motivo se desestima.

Denuncia en el tercer motivo la vulneración del principio de legalidad, al afirmar que los hechos, una relación sexual consentida, es atípico.

La desestimación es procedente, desde el hecho declarado probado que refiere un hecho contrario al sostenido por el recurrente.

Plantea en el cuarto de los motivos el error de hecho en la valoración de la prueba, designando en acreditación del error, las declaraciones del acusado, de la víctima y las periciales oídas en el juicio oral.

La desestimación es procedente. Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

La impugnación de este motivo se formaliza por indebida aplicación de los arts. 178 y 179, esto es, por error de derecho que exige el respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea aplicación del precepto penal que invoca.

La desestimación es procedente al argumentarse al espaldas del relato fáctico y reiterando una relación sexual consentida que no se corresponde con el hecho probado.

Denuncia la inaplicación de la atenuación del art. 21.1 y 21.6 por la embriaguez del acusado.

El hecho probado, del que debe partirse en la impugnación no refiere una situación de embriaguez en los términos que requiere la atenuación por la disminución de la imputabilidad, luego ningún error cabe declarar.

Tampoco desde la perspectiva de una alteración del hecho probado pues no existe prueba de la ingesta alcohólica ni aún apoyando esa ingesta en las propias declaraciones del acusado que afirmó la normalidad de su estado. La lectura de la fundamentación de la sentencia, en el fundamento dedicado a las circunstancias modificativas de la responsabilidad es expresiva de la no concurrencia del presupuesto fáctico de la atenuación que solicita.

Reproduce la impugnación anterior, error de derecho por la inaplicación de una atenuación por la anomalía psíquica del acusado. La desestimación es procedente desde la ausencia en el relato fáctico de un presupuesto que permita la declaración de menor culpabilidad del acusado, reproduciendo en este fundamento el de la sentencia impugnada que analiza las periciales al respecto y las conclusiones de los peritos en una valoración que no permite la declaración que se postula.

Denuncia el error de derecho por indebida aplicación del art. 66 del Código penal, la individualización en la imposición de la pena.

La desestimación es procedente pues el recurrente la articula desde una distinta conformación del hecho resultante de la estimación de los motivos que opone y que, precisamente, hemos desestimado. No obstante lo anterior, el tribunal ha tenido en cuenta la reiteración de actos agresivos, lo que incide en la gravedad del hecho, y las circunstancias personales del acusado, la personalidad del delincuente, como presupuestos de la individualización, para imponer la pena en su mitad superior y superada en un año al tramo mínimo lo que aparece explicado en la sentencia.

III.

FALLO